oder als widerrechtlich enteignet herausstellt, so steht ihr sein Wert zu. Dies ist die Ansicht von Abu Yusuf und von asch-Schafi'i in seiner früheren Lehrmeinung (qadim). In seiner neueren Lehrmeinung (jadid) sagt er: Ihr steht die übliche Morgengabe (mahr al-mithl) zu. Abu Hanifa und Muhammad sagten im Fall der widerrechtlich enteigneten Sache das Gleiche wie wir, im Fall des Freien jedoch das, was jener (asch-Schafi'i) sagte, da sich der Vertrag durch seinen Hinweis darauf auf die Identität des Freien bezog; dies ähnelt dem Fall, in dem beide wussten, dass er frei ist. Unser Argument ist, dass der Vertrag auf der Benennung basierte, daher steht ihr sein Wert zu, wie bei einer widerrechtlich enteigneten Sache. Zudem war sie mit dessen Wert einverstanden, da sie ihn für Eigentum hielt; daher steht ihr sein Wert zu, so als ob sie ihn als mangelhaft vorfände und zurückgäbe. Dies ist anders, als wenn er sagt: „Ich gebe dir diesen Freien oder dieses widerrechtlich enteignete Gut als Morgengabe.“ Denn hier war sie mit nichts einverstanden, weil sie damit einverstanden war, wovon sie wusste, dass es kein Vermögen ist oder dass er nicht in der Lage ist, ihr das Eigentum daran zu übertragen; daher war das Vorhandensein der Benennung so als wäre sie nicht vorhanden, und ihr steht die übliche Morgengabe (mahr al-mithl) zu. Die Aussage von al-Khiraqi: „Unabhängig davon, ob er ihn ihr übergeben hat oder nicht“, bedeutet, dass seine Übergabe keinen Nutzen bringt, da er etwas übergab, dessen Übergabe nicht zulässig ist und woran kein rechtmäßiger Besitz (yad) festgemacht werden kann; daher war sein Vorhandensein so als wäre es nicht vorhanden.
Abschnitt: Wenn er ihr eine vertretbare Sache (mithli) als Morgengabe gibt und sich herausstellt, dass sie widerrechtlich enteignet ist, so steht ihr der Ersatz in gleicher Art (mithl) zu, da das Gleiche dem näherkommt und deshalb bei Zerstörung als Ersatz dient. Wenn er ihr einen Krug mit Essig als Morgengabe gibt und er sich als Wein oder als widerrechtlich enteignet herausstellt, so steht ihr die gleiche Menge als Essig zu, da Essig zu den vertretbaren Dingen zählt. Dies ist die Lehrmeinung von Abu Hanifa und einigen Anhängern von asch-Schafi'i. Al-Qadi sagte: Ihr steht sein Wert zu, da Wein kein Vermögen darstellt und nicht zu den vertretbaren Dingen gehört. Das Richtige ist das, was wir sagten, denn er hat ihn als Essig benannt, und sie war damit unter dieser Bedingung einverstanden; daher steht ihr der Ersatz für das Benannte zu, wie beim Freien. Was er erwähnte, ist ungültig durch den Fall, dass er ihr einen Sklaven als Morgengabe gibt, der sich als frei herausstellt. Zudem: Wenn man den Wert von Wein verpflichtend machen würde, so hat Wein keinen Wert; und wenn man den Wert von Essig verpflichtend machen würde, so hat er die Benennung bei der Verpflichtung seines Wertes berücksichtigt, dann ist er bei der Verpflichtung des Gleichen erst recht zu berücksichtigen.
Abschnitt: Wenn er sagt: „Ich gebe dir diesen Wein als Morgengabe“ und auf Essig deutet, oder „diesen Sklaven von so-und-so“ und auf seinen eigenen Sklaven deutet, so ist die Benennung gültig und ihr steht das Deutungsobjekt zu. Denn das Vertragsobjekt ist Gegenstand eines gültigen Vertrages, daher ändert sich dessen Urteil nicht durch die Verschiedenheit seiner Eigenschaft, so als ob er sagte: „Ich verkaufe dir diesen Schwarzen“ und auf einen Weißen deutet, oder „diesen Langen“ und auf einen Kurzen deutet.
(3) Aus B ausgefallen.
أو مَغْصُوبًا، فلها قِيمَتُه. وبهذا قال أبو يوسفَ، والشافعىُّ فى قَدِيمِ قَوْلَيْه. وقال فى الجَدِيدِ: لها مَهْرُ المِثْلِ. وقال أبو حنيفةَ ومحمدٌ فى المَغْصُوبِ كقولِنا، وفى الحُرِّ كقَوْلِه؛ لأنَّ العَقْدَ تَعَلَّقَ بعَيْنِ الحُرِّ بإشَارَتِه إليه، فأشْبَهَ ما لو عَلِمَاه حُرًّا. ولَنا، أنَّ العَقْدَ وَقَعَ على التَّسْمِيَةِ، فكانت لها قِيمَتُه، كالمَغْصُوبِ، ولأنَّها رَضِيَتْ بقِيمَتِه، إذْ ظَنَّتْه مَمْلُوكًا، فكان لها قِيمَتُه، كما لو وَجَدَتْه مَعِيبًا فرَدَّتْه، بخلافِ ما إذا قال: أصْدَقْتُكِ هذا الحُرَّ، أو هذا المغصوبَ. فإنَّها رَضِيَتْ بلا شىءٍ، لرِضَاها بما تَعْلَمُ أنَّه ليس بمالٍ، أو بما لا يَقْدِرُ على تَمْلِيكِه إيَّاها، فكان وُجُودُ التَّسْمِيةِ كعَدَمِها، فكان لها مَهْرُ المِثْلِ. وقولُ الخِرَقِىِّ: "سواء سَلَّمه إليها أو لم يُسَلِّمْه". يعنى أَنَّ تَسْلِيمَه لا يُفِيدُ شيئًا؛ لأنَّه سَلَّمَ ما لا يجوزُ تَسْلِيمُه، ولا تَثْبُتُ اليَدُ عليه، فكان وُجودُه كعَدَمِه.
فصل: فإن أصْدَقَها مِثْلِيًّا، فبان مَغْصُوبًا، فلها مِثْلُه؛ لأنَّ المِثْلَ أقْرَبُ إليه، ولهذا يُضْمَنُ به فى الإِتْلافِ. وإن أصْدَقَها جَرَّةَ خَلٍّ، فخَرَجَتْ خَمْرًا أو مغصوبةً، فلها مِثْلُ ذلك خَلًّا؛ لأنَّ الخَلَّ من ذواتِ الأمْثالِ. وهذا مذهبُ أبى حنيفةَ، وبعضِ أصحابِ الشافعىِّ. وقال القاضى: لها قِيمَتُه؛ لأنَّ الخَمْرَ ليس بمالٍ، ولا من ذواتِ الأمثالِ. والصحيحُ ما قُلْناه؛ لأنَّه سَمَّاه خَلًّا، فرَضيَتْ به على ذلك، فكان لها بَدَلُ المُسَمَّى كالحُرِّ، وما ذكَره يَبْطُلُ بما إذا (٣) أصْدَقها عبدًا فبان حُرًّا، ولأنَّه إن أَوْجَبَ قِيمَةَ الخَمْرِ، فالخمرُ لا قِيمةَ له، وإن أوْجَبَ قيمةَ الخَلِّ، فقد اعْتَبَرَ التَّسْمِيةَ فى إيجابِ قِيمَتِه، ففى إيجابِ مِثْلِه أَوْلَى.
فصل: وإن قال: أصْدَقْتُكِ هذا الخمرَ. وأشارَ إلى الخَلِّ. أو عَبْدَ فلان هذا. وأشار إلى عبدِه. صَحَّتِ التَّسْمِيَةُ، ولها المُشارُ إليه؛ لأنَّ المَعْقودَ عليه يَصِحُّ العَقْدُ عليه، فلا يَخْتَلِفُ حُكْمُه باخْتِلافِ صِفَتِه، كما لو قال: بِعْتُكِ هذا الأسودَ. وأشارَ إلى أبْيَضَ. أو هذا الطويل. وأشار إلى قصِيرٍ.
(٣) سقط من: ب.