der Rückgriff auf dessen Substanz ist vorzuziehen. Im Sinne dieser Verfügungen ist auch das Pfand (Rahn), denn obwohl (43) es das Eigentum an der Substanz nicht aufhebt, wird es doch im Hinblick auf einen Verkauf angestrebt, der das Eigentum aufhebt. Daher ist es nicht zulässig, etwas zu verpfänden, das nicht verkauft werden darf. Der Rückgriff auf die Substanz würde somit das Recht des Pfandnehmers auf die Sicherheit vereiteln, was nicht zulässig ist. Dasselbe gilt für die freikaufliche Sklavenbefreiung (Kitaba), denn sie wird im Hinblick auf die Freilassung angestrebt, die das Eigentum aufhebt, und es handelt sich um einen verbindlichen Vertrag, weshalb sie wie das Pfand behandelt wird. Wenn der Ehemann die Scheidung vor der Übergabe der Schenkung oder des Pfandes oder während der Bedenkzeit beim Verkauf ausspricht, so gibt es hierzu zwei Meinungen: Erstens, sie wird nicht gezwungen, die Hälfte davon an ihn zurückzugeben, da es ein Vertrag ist, den sie in ihrem Eigentum geschlossen hat, sodass sie ihn nicht annullieren konnte, ähnlich einem verbindlichen Vertrag; und weil ihr Eigentum erloschen ist, kann sie nicht über das zurückgreifen, was nicht mehr in ihrem Eigentum steht. Zweitens, sie wird zur Übergabe der Hälfte gezwungen, da sie dazu in der Lage ist und dies keinen Nachteil bedeutet. Von al-Shafi'i gibt es zwei Aussagen, die diesen beiden Meinungen entsprechen. Wenn er sie hingegen nach der Übergabe der Schenkung und des Pfandes und nach der Verbindlichkeit des Verkaufs scheidet, und er den Wert der Hälfte nicht erlangte, bevor der Verkauf, das Pfand und die Schenkung annulliert wurden, so steht ihm der Rückgriff auf die Hälfte nicht zu, da sein Anspruch (44) auf dem Wert feststeht. Zweitens (45), eine nicht verbindliche Verfügung, die das Eigentum nicht überträgt, wie das Testament (Wasiyya), die Partnerschaft (Sharika) und die stille Gesellschaft (Mudaraba); dies vereitelt den Anspruch auf den Rückgriff (46) auf die Hälfte nicht, und das Vorhandensein dieser Verfügung ist so zu bewerten, als wäre sie nicht vorhanden, da es sich um eine Verfügung handelt, die weder das Eigentum übertrug noch den Eigentümer von der Verfügungsgewalt abhielt; sie hält also denjenigen, der den Rückgriff auf den Eigentümer hat, nicht davon ab, sein Recht auszuüben, wie bei der Hinterlegung (Ida'a) und der Leihe (Ariyah). Wenn sie den Sklaven zur Freilassung nach ihrem Tod (Tadbir) vorgesehen hat, so ist die offensichtliche Meinung der Rechtsschule, dass dies den Rückgriff nicht verhindert, [da es sich um ein Testament handelt] (47), oder um eine Aussetzung der Freilassung der Hälfte, und beides verhindert den Rückgriff nicht, und weil es auch den Verkauf nicht verhindert, verhindert es den Rückgriff nicht, wie beim Testament. Der Ehemann wird nicht zum Rückgriff auf die Hälfte gezwungen, sondern ihm steht die Wahl zwischen diesem und der Entgegennahme des halben Wertes zu, da eine Partnerschaft (48) mit jemandem, dessen Hälfte unter der Freilassungsbestimmung (Mudabbar) steht, einen Mangel darstellt, und man nicht sicher sein kann, dass sie dies nicht vor einen hanafitischen Richter bringt, der dann auf dessen Freilassung entscheidet. Wenn es eine Sklavin ist, die sie zur Freilassung nach ihrem Tod vorgesehen hat, so wird dies nach den zwei Überlieferungen abgeleitet: Wenn wir sagen:
(43) Das Waw wurde in: Original und A ausgelassen. (44) Aus B ausgelassen. (45) In M: "Und das zweite". (46) Im Original: "der Ehemann". (47) Aus B ausgelassen. (48) Im Original: "sein Partner".
الرُّجوعُ فى عَيْنِه أوْلَى. وفى معنى هذه التَّصَرُّفاتِ الرَّهْنُ، فإنَّه وإن (٤٣) لم يُزِل المِلْكَ عن الرقَبةِ، لكنَّه يُرادُ للبَيْعِ المُزِيلِ للمِلْكِ، ولذلك لا يجوزُ رَهْنُ ما لا يَجُوزُ بَيْعُه، ففى الرُّجوعِ فى العَيْنِ إبطالٌ لِحَقِّ المُرْتَهِنِ من الوَثِيقةِ، فلم يَجُزْ، وكذلك الكِتابةُ، فإنَّها تُرادُ للعِتْقِ المُزِيلِ للمِلْكِ، وهى عَقْدٌ لازِمٌ، فجَرَتْ مَجْرَى الرَّهْنِ. فإن طَلَّقَ الزَّوْجُ قبلَ إقْباض الهِبَةِ أو الرَّهْنِ، أو فى مُدَّةِ الخِيارِ فى البَيْعِ، ففيه وَجْهان؛ أحدهما، لا تُجْبَرُ على رَدِّ نِصْفِه إليه؛ لأنَّه عَقْدٌ عَقَدَتْه فى مِلْكِها، فلم تَمْلِكْ إبْطالَه، كاللَّازِمِ، ولأنَّ مِلْكَها قد زال، فلم تَمْلِكَ الرُّجوعَ فيما ليس بمَمْلُوكٍ لها. والثانى، تُجْبَرُ على تسْليمِ نِصْفِه؛ لأنَّها قادرةٌ على ذلك، ولا زيادةَ فيها. وللشافعىِّ قَوْلان، كهذَيْنِ الوَجْهَين. فأمَّا إن طَلَّقها بعدَ تَقْبِيض الهِبَةِ والرَّهْنِ، ولُزُومِ البيعِ، فلم يأخُذْ قِيمةَ النِّصْفِ حتى فُسِخَ البَيْعُ والرَّهْنُ والهِبَةُ، لم يكُنْ له الرُّجوعُ فى نِصْفِها؛ لأنَّ حَقَّه يَثْبُتُ (٤٤) فى القِيمةِ. الثانى (٤٥)، تَصَرّفٌ غيرُ لازمٍ، لا يَنْقُلُ المِلْكَ، كالوَصِيَّةِ والشَّركِةِ والمُضارَبةِ، فهذا لا يُبْطِلُ حَقَّ الرُّجوعِ (٤٦) فى نِصْفِه، ويكونُ وُجُودُ هذا التَّصَرُّفِ كعَدَمِه؛ لأنَّه تصرُّفٌ لم ينقُلِ المِلْكَ، ولم يَمْنَعِ المالكَ من التّصَرُّفِ، فلا يَمْنَعُ مَنْ له الرُّجُوعُ على المالكِ من الرُّجوعِ، كالإيداعِ والعارية. فأمَّا إن دَبَّرَتْه، فظاهرُ المذهبِ أنَّه لا يَمْنَعُ الرُّجوعَ [لأنَّه وَصِيّةٌ] (٤٧)، أو تَعْلِيقُ نِصْفِه، وكلاهما لا يَمْنَعُ الرُّجُوعَ، ولأنَّه لا يَمْنَعُ البَيْعَ، فلم يَمْنَعِ الرُّجوعَ كالوَصِيّةِ. ولا يُجْبَرُ الزوجُ على الرُّجوعِ فى نِصْفِه، بل يُخَيّرُ بين ذلك وبين أخْذِ نِصْفِ قِيمَتِه؛ لأنَّ شَرِكةَ (٤٨) مَنْ نِصْفُه مُدَبَّرٌ نَقْصٌ، ولا يُؤْمَنُ أن يَرْفَعَ إلى حاكمٍ حَنَفِىٍّ فيَحْكُمَ بعِتْقِه. وإن كانت أمَةً فدَبَّرَتْها، خُرِّجَ على الرِّوايتَيْن، إن قُلْنا:
(٤٣) سقطت الواو من: الأصل، أ.(٤٤) سقط من: ب.(٤٥) فى م: "والثانى".(٤٦) فى الأصل: "الزوج".(٤٧) سقط من: ب.(٤٨) فى الأصل: "شريكه".