seiner Auflösung. Zudem: Wäre sie [die Scheidung] ein Grund für die Aufhebung ihres Rechts, so würde sie nicht eintreten, selbst wenn sie die Auflösung nicht gewählt hätte, so wie das Handeln des Käufers an der verkauften Sache während der Bedenkfrist (khiyar) nicht gültig ist, ungeachtet dessen, ob der Verkäufer auflöst oder nicht. Dies gilt, wenn die Scheidung endgültig (ba'in) ist; ist sie jedoch widerruflich (raj'i), so erlischt ihr Wahlrecht nicht, wie wir in dem Kapitel vor diesem (18) dargelegt haben. Nach ihrer Auffassung gilt: Wenn er sie vor dem Vollzug der Ehe scheidet und sie danach die Auflösung wählt, entfällt ihre Mitgift, da sie durch die Auflösung aus der Ehe ausgeschieden ist. Wählt sie die Auflösung nicht, steht ihr die Hälfte der Mitgift zu, da sie durch die Scheidung aus der Ehe ausgeschieden ist. [Dies gilt ebenso, wenn sie vom Islam abfällt oder die ungläubige Frau den Islam annimmt] (20).
Abschnitt: Die freigelassene Frau (al-mu'taqa) kann die Auflösung ohne das Urteil eines Richters vollziehen, da dies ein Punkt des Konsenses ist, bei dem kein Rechtsstreit (ijtihad) erforderlich ist. Sie bedarf daher keines Richters, wie bei der Rückgabe aufgrund eines Mangels an einer verkauften Sache. Dies steht im Gegensatz zur [Wahl aufgrund eines Mangels] (21) in der Ehe, da dies Gegenstand des Rechtsstreits ist und somit eines richterlichen Urteils bedarf, wie bei der Auflösung wegen Zahlungsunfähigkeit.
Abschnitt: Wenn die freigelassene Frau sich für die Trennung entscheidet, so ist dies eine Auflösung [keine Scheidung] (22). Dies ist die Ansicht von Abu Hanifa, al-Thawri, al-Hasan ibn Hayy und al-Schafi'i. Malik, al-Awza'i und al-Layth vertraten die Auffassung, dass es sich um eine endgültige Scheidung (talaq ba'in) handele. Malik sagte: Es sei denn, sie scheidet sich selbst dreimal, dann wird sie dreimal geschieden. Er stützte dies auf die Geschichte der Zabra', als sie sich selbst dreimal scheidete (23), ohne dass uns überliefert wurde, dass einer der Gefährten dies missbilligt hätte. Zudem besitze sie die Befugnis zur Trennung, also besitze sie wie der Mann die Befugnis zur Scheidung. Unsere Argumentation stützt sich auf die Worte des Propheten (Friede und Segen Gottes seien auf ihm): "Die Scheidung liegt in der Hand dessen, der das Bein hält" (24). Zudem handelt es sich um eine Trennung vonseiten der Ehefrau, daher ist es eine Auflösung, so als ob ihre Religionszugehörigkeiten verschieden wären oder sie jemanden gestillt hätte, dessen Ehe mit ihr aufgrund dieser Stillbeziehung aufgelöst wird. Die Tat der Zabra' ist kein Beweis, und es ist nicht erwiesen, dass dies unter den Gefährten weithin bekannt war oder akzeptiert wurde. Wenn sie also sagt: "Ich habe mich selbst gewählt" oder "Ich habe die Ehe aufgelöst", so ist sie aufgelöst.
(18) Aus B ausgelassen. (19) Im Original: "tallaqtu" (ich habe geschieden). (20) Aus A, B, M ausgelassen. (21) In M: "al-faskh" (die Auflösung). (22) In A: "bi-la talaq" (ohne Scheidung). (23) Der Nachweis wurde bereits auf Seite 72 erbracht. (24) Der Nachweis wurde bereits auf 9/421 erbracht.
فَسْخِه، ثم لو كان مُبْطِلًا لحَقِّها، لم يَقَعْ وإن لم تَخْتَرِ الفَسْخَ، كما لم يَصِحَّ تَصَرُّفُ المُشْتَرِى فى المَبِيعِ فى مُدَّةِ الخِيارِ، سواءٌ فَسَخَ البائعُ أو لم يَفسَخْ. وهذا فيما إذا كان الطَّلاقُ بائِنًا، فإن كان رَجْعِيًّا، لم يَسْقُطْ خِيارُها، على ما ذكَرْنا فى الفصلِ الذى (١٨) قبلَ هذا، فعلى قَوْلِهِم: إذا طَلَّقَها (١٩) قبلَ الدُّخولِ، ثم اخْتارتِ الفَسْخَ، سَقَطَ مَهْرُها؛ لأنَّها بانَتْ بالفَسْخِ، وإن لم يَفْسَخْ، فلها نِصْفُ الصَّداقِ؛ لأنَّها بانَتْ بالطَّلاقِ. [وهكذا لو ارْتَدَّتْ أو أسْلَمتِ الكافرةُ] (٢٠).
فصل: وللمُعْتَقَةِ الفَسْخُ من غيرِ حُكْمِ حاكمٍ؛ لأنَّه مُجْمَعٌ عليه، غيرُ مُجْتَهَدٍ فيه، فلم يَفْتَقِرْ إلى حاكمٍ، كالرَّدِّ بالعَيْبِ فى المَبِيعِ، بخلافِ [خِيَارِ العَيْبِ] (٢١) فى النِّكاحِ، فإنَّه مُجْتَهَدٌ فيه، فافْتَقَرَ إلى حُكْمِ الحاكمِ، كالفَسْخِ للإِعْسارِ.
فصل: وإذا اخْتارتِ المُعْتَقةُ الفِراقَ، كان فَسْخًا [ليس بطَلاقٍ] (٢٢). وبهذا قال أبو حنيفةَ، والثَّوْرِىُّ، والحسنُ ابن حَىٍّ، والشافعىُّ. وذَهَبَ مالكٌ، والأوْزَاعىُّ، واللَّيْثُ، إلى أنَّه طَلَاقٌ بائِنٌ. قال مالكٌ: إلَّا أن تُطَلِّقَ نَفْسَها ثلاثًا، فَتَطْلُقَ ثَلاثًا. واحْتَجَّ له بقِصّةِ زَبْرَاءَ حين طَلَّقَتْ نَفْسَها ثلاثًا (٢٣)، فلم يَبْلُغْنا أَنَّ أحدًا من الصَّحابةِ أنْكَرَ ذلك، ولأنَّها تَملِكُ الفِراقَ، فمَلكتِ الطَّلاقَ كالرَّجُلِ. ولَنا، قولُه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الطَّلَاقُ لِمَنْ أَخَذَ بالسَّاقِ" (٢٤). ولأنَّها فُرْقةٌ من قِبَلِ الزَّوْجةِ، فكانت فَسْخًا، كما لو اخْتَلَفَ دِينُهُما، أو أَرْضَعَت مَنْ يُفسَخُ نِكاحُها برَضاعِه، وفِعْلُ زَبْراءَ ليس بحُجَّةٍ، ولم يَثْبُت انْتِشارُه فى الصَّحابةِ. فعلى هذا، لو قالتْ: اخْتَرْتُ نَفْسِى، أو فَسَخْتُ
(١٨) سقط من: ب.(١٩) فى الأصل: "طلقت".(٢٠) سقط من: أ، ب، م.(٢١) فى م: "الفسخ".(٢٢) فى أ: "بلا طلاق".(٢٣) تقدم تخريجها فى صفحة ٧٢.(٢٤) تقدم تخريجه فى: ٩/ ٤٢١.