für die Tanten der Mutter; denn sie leiten ihre Verwandtschaft von dem Vater der Mutter ab, und jener besitzt keine Obhut. Wenn zwei oder mehr Personen aus dem Kreis der Berechtigten auf derselben Stufe zusammentreffen, wird derjenige, der Anspruch darauf hat, durch das Los bestimmt.
Abschnitt: Wenn die Mutter auf die Obhut verzichtet, obwohl sie dazu berechtigt ist, so gibt es dazu zwei Ansichten. Eine besagt, dass sie auf den Vater übergeht; denn ihre Mütter sind ihr im Anrecht nachgeordnet, wenn sie also ihr Recht aufgibt, entfallen die nachgeordneten Rechte. Die andere Ansicht, die als zutreffender gilt, besagt, dass sie auf ihre Mütter übergeht; denn der Vater steht ferner, daher geht die Obhut nicht auf ihn über, solange jemand Näheres als er vorhanden ist, genauso wenig wie sie auf die Schwester übergeht. Dass sie ihr nachgeordnet sind, führt nicht zum Erlöschen ihrer Rechte durch den Verzicht auf ihr Recht, so wie es wäre, wenn ihr Recht entfiele, weil sie nicht zur Gruppe der Obhutsberechtigten gehört oder weil sie geheiratet hat. Dasselbe gilt für den Vater: Wenn er auf sein Recht verzichtet, entfällt dann das Recht seiner Mütter? Hierzu gibt es zwei Ansichten. Wenn es eine vollbürtige Schwester und eine Schwester väterlicherseits gibt und die vollbürtige Schwester auf ihr Recht verzichtet, entfällt das Recht der Schwester väterlicherseits nicht; denn deren Anspruch ist nicht von ihrer [der vollbürtigen Schwester] Seite her begründet und sie ist ihr nicht nachgeordnet.
1405 – Rechtsfall: Er [al-Khiraqi] sagte: "Wenn das Kind der Mutter entzogen wurde, weil sie geheiratet hat, dann aber wieder geschieden wurde, kehrt sie zu ihrem Recht auf die Obhut zurück."
Dies vertraten auch ash-Shafi'i, Abu Thawr und die Anhänger der Vernunftlehre (Ahl al-Ra'y), außer dass Abu Hanifa und al-Muzani sagten: Wenn die Scheidung widerruflich (raj'i) ist, kehrt ihr Recht nicht zurück; denn die eheliche Verbindung besteht fort, weshalb es dem Fall gleicht, als wäre sie noch in der Ehe. Wir hingegen sagen: Da sie geschieden ist, kehrt ihr Recht auf Obhut zurück, wie bei einer endgültig geschiedenen (ba'in). Zu ihrer Behauptung, sie sei noch Ehefrau, sagen wir: Ja, aber er hat sie von seinem Lager getrennt, es verbleibt ihr gegenüber kein Anspruch auf abwechselnde Übernachtung (qasm) mehr, und sie hat keine Beschäftigung mit ihm, und der Grund für den Wegfall ihrer Ehe wurde begründet, weshalb sie einer endgültig Geschiedenen (ba'in) während ihrer Wartezeit gleicht. Bei uns wird auch eine Meinung abgeleitet, die ihrer Ansicht entspricht, da die Ehe vor dem Beischlaf die Obhut aufhebt, trotz des Fehlens von Qasm und Beschäftigung mit dem Ehemann.
(14) In M: "bi-ab" (vom Vater). (15) In A, B, M: "umm ha" (ihre Mutter). (16) In M: "furu'uha" (ihre Zweige/Nachkommen) ist ein Fehler. (17) In B: "asqata" (er ließ entfallen). (1) In M: "qala" (er sagte). (2) In M: "az-zawja" (die Ehefrau).
لعَمَّاتِ الأُمِّ؛ لأنَّهُنَّ يُدْلِينَ بأبِى (١٤) الأُمِّ، ولا حَضانةَ له. وإن اجتمَعَ شَخْصان أو أكثرُ من أهلِ الحَضانةِ في دَرَجةٍ، قُدِّمَ المُسْتَحِقُّ منهم بالقُرْعةِ.
فصل: وإن تَرَكتِ الْأمُّ الحضانةَ مع اسْتِحْقاقِها لها، ففيه وَجْهان؛ أحدهما، تَنْتقِلُ إلى الأبِ؛ لأنَّ أُمَّهاتِها فَرْعٌ عليها في الاسْتِحْقاقِ، فإذا أسْقَطَتْ حَقَّها، سَقَطَ فُرُوعُها. والثانى، تنْتَقِلُ إلى أُمَّهاتِها (١٥) وهو أصَحُّ؛ لأنَّ الأبَ أبعدُ، فلا تنْتقِلُ الحضانةُ إليه مع وُجُودِ أقْرَبَ منه، كما لا تنْتِقلُ إلى الأُخْتِ، وكَوْنُهُنَّ فُرُوعًا (١٦) لها، لا يُوجِبُ سُقُوطَ حُقُوقِهِنَّ بسُقُوطِ حَقِّها، كما لو سَقَطَ (١٧) حقُّها لكَوْنِها من غيرِ أهلِ الحَضانةِ، أو لتَزَوُّجِها. وهكذا الحكمُ في الأبِ إذا أسْقَطَ حَقَّه، هل يَسْقُط حَقُّ أُمَّهاتِه؟ على وَجْهَيْن. وإن كانت أخْتٌ من أبَوَيْنِ، وأختٌ من أبٍ، فأسْقَطَتِ الأختُ من الأبَوَيْنِ حَقَّها، لم يَسْقُطْ حَقُّ الأختِ من الأبِ؛ لأنَّ اسْتِحْقاقَها من غيرِ جِهَتِها، وليست فَرْعًا عليها.
١٤٠٥ - مسألة؛ قال: (وَإذَا أُخِذَ الْوَلَدُ مِنَ الْأُمِّ إذَا تَزَوَّجَتْ، ثُمَّ طَلُقَتْ، رَجَعَتْ عَلَى حَقِّهَا مِنْ كَفَالَتِهِ)
وبهذا قال الشافعيُّ، وأبو ثَوْرٍ، وأصْحابُ الرَّأْىِ، إلَّا أنَّ أبا حنيفةَ والْمُزَنىَّ قالا (١): إن كان الطَّلاقُ رَجْعِيًّا، لم يَعُدْ حَقُّها؛ لأنَّ الزَّوجِيَّةَ (٢) قائمةٌ، فأشْبَهَ ما لو كانتْ في صُلْبِ النكاحِ. ولَنا، أنَّها مُطلَّقةٌ، فعادَ حَقُّها من الحضانةِ، كالبائِنِ. وقولُهم: إنَّها زَوجةٌ. قُلْنا: إلَّا أنَّه قد عَزَلَها عن فِراشِه، ولم يَبْقَ لها عليه قَسْمٌ، ولا لها به شُغْلٌ، وعُقِدَ
(١٤) في م: "بأب".(١٥) في أ، ب، م: "أمها".(١٦) في م: "فروعها" خطأ.(١٧) في ب: "أسقط".(١) في م: "قال".(٢) في م: "الزوجة".