Abu al-Khattab sagte: Es ist möglich, dass sein Wahlrecht erlischt, wenn er sie nicht daran hindert, da sein Einverständnis dazu der Nutzung durch ihn gleichkommt. Abu Hanifa sagte: Wenn sie ihn aus Verlangen küsst, erlischt sein Wahlrecht, da dies eine Nutzung darstellt, die dem Eigentum vorbehalten ist, und somit sein Wahlrecht aufhebt, so wie es sein Kuss auf sie tut. Wir aber sagen: Es ist ein Kuss von einem der Vertragsparteien, daher erlischt sein Wahlrecht nicht, genauso wenig wie wenn sie den Verkäufer küsst. Zudem steht das Wahlrecht ihm zu, nicht ihr, und wenn wir ihn aufgrund ihres Handelns verpflichten würden, würden wir ihn gegen seinen Willen verpflichten, wofür es keinen Beweis gibt. Es unterscheidet sich von dem Fall, in dem er sie küsst, denn in jenem Fall ging von ihm etwas aus, das auf die Zufriedenheit mit ihr hindeutet. Und sobald das Wahlrecht des Käufers durch dessen Verfügung erlischt, bleibt das Wahlrecht des Verkäufers in seinem Zustand bestehen, da sein Wahlrecht nicht durch die Zufriedenheit eines anderen erlischt, es sei denn, die Verfügung des Käufers erfolgte mit Erlaubnis des Verkäufers; dann erlischt das Wahlrecht von beiden gemeinsam, da die Zufriedenheit beider mit dem Erlöschen vorliegt. Wenn der Verkäufer über das Verkaufsobjekt in einer Weise verfügt, die das Eigentum voraussetzt, so gilt dies als Aufhebung des Verkaufs; dies ist die Lehrmeinung von Abu Hanifa und al-Shafi'i, basierend auf dem, was wir bereits bezüglich des Käufers erwähnt haben. Zudem ist er eine der Vertragsparteien, weshalb seine Verfügung über das Verkaufsobjekt eine Wahl für ihn darstellt, wie beim Käufer. Von Ahmad gibt es eine weitere Überlieferung, dass der Verkauf dadurch nicht aufgehoben wird, da das Eigentum von ihm übergegangen ist, weshalb seine Verfügung darüber keine Rückholung darstellt, so wie jemand, der sein Vermögen bei einem Zahlungsunfähigen vorfindet und darüber verfügt.
Kapitel: Das Eigentum geht beim Verkauf mit Wahlrecht gemäß der offenkundigen Rechtsschule (Zahir al-Madhhab) bereits mit dem Vertragsschluss auf den Käufer über. Es gibt keinen Unterschied, ob das Wahlrecht beiden, einem von ihnen oder wem auch immer von beiden zusteht. Dies ist eine der Aussagen von al-Shafi'i. Von Ahmad wird überliefert, dass das Eigentum erst übergeht, wenn das Wahlrecht abgelaufen ist; dies ist die Meinung von Malik und die zweite Aussage von al-Shafi'i. Abu Hanifa vertrat die Ansicht, dass, wenn das Wahlrecht beiden zusteht, es aus dem Eigentum des Verkäufers austritt, aber nicht in das Eigentum des Käufers eintritt, da der Verkauf mit Wahlrecht ein unvollständiger Vertrag ist und somit das Eigentum nicht überträgt, wie die Schenkung vor der Übergabe. Die dritte Aussage von al-Shafi'i lautet: Das Eigentum ist schwebend und wird beobachtet; wenn beide den Verkauf bestätigen, stellt sich heraus, dass das Eigentum dem Käufer gehört.
(7) In M: "li-annahu" (da es...). (8) Im Original: "minhum" (von ihnen). (9) In M: "aw lil-ba'i" (oder für den Verkäufer).
أبُو الخَطَّابِ: يَحْتَمِلُ أن يَبْطُلَ خِيارُه إذا لم يَمْنَعْها؛ لأنَّ إقْرارَهُ لها على ذلك يَجْرِى مجْرَى اسْتِمْتاعِه بها. وقال أبو حنيفةَ: إن قَبَّلَتْهُ لِشَهْوَةٍ بَطَلَ خِيارُه، لأنَّه اسْتِمْتاعٌ يَخْتَصُّ المِلْكَ، فأْبطَلَ خِيارَهُ، كَقُبْلَتِه لها. ولنا: أنَّها قُبْلَةٌ لِأحَدِ المُتَعاقِدَيْنِ، فلم يَبْطُلْ خِيارُه، كما لو قَبَّلَتِ البائِعَ. ولأنَّ الخِيارَ لَهُ، لا لَها، فلو أَلْزَمْناهُ بِفِعْلِها لأَلْزَمْناهُ بغيرِ رِضاهُ، ولا دَلالَةَ عليه، وفارَقَ ما إذا قَبَّلَها؛ فإنَّه (٧) وُجِدَ منه ما يَدُلُّ على الرِّضا بها. ومَتَى بَطَلَ خِيارُ المُشْتَرِى بِتَصَرُّفِه، فَخِيارُ البائِعِ باقٍ بحالِه؛ لأنَّ خِيارَهُ لا يَبْطُلُ بِرِضا غَيْرِه، إلَّا أن يَكونَ تَصَرُّفُ المُشْتَرِى بإذْنِ البَائِعِ، فإنَّه يَبْطُلُ خِيارُهما معًا؛ لوُجُودِ الرِّضا منهما (٨) بِإِبْطالِه. وإن تَصَرَّفَ البائِعُ فى المَبيعِ بما يَفْتَقِرُ إلى المِلْكِ، كان فَسْخًا للْبَيْعِ، وهذا مذهبُ أبِى حنيفةَ، والشَّافِعىِّ؛ لما ذَكَرْنَاهُ فى المُشْتَرِى. ولأنَّه أحَدُ المُتَعاقِدَيْنِ، فَتَصَرُّفُه فى المَبيعِ اخْتِيارٌ له، كالمُشْتَرِى. وعن أحْمَدَ رِوايَةٌ أُخْرَى، أنَّه لا يَنْفَسِخُ البَيْعُ بذلك؛ لأنَّ المِلْكَ انتقَلَ عنه، فلم يكُنْ تَصَرُّفُه فيه اسْتِرْجاعًا له، كَمَنْ وَجَدَ مالَهُ عند مُفْلِسٍ، فَتَصرَّفَ فيه.
فصل: ويَنْتَقِلُ المِلْكُ إلى المُشْتَرِى فى بَيْعِ الخِيارِ بِنَفْسِ العَقْدِ فى ظاهِرِ المذهبِ، ولا فَرْقَ بين كَوْنِ الخِيارِ لهما، أو لأحَدِهما، أيِّهما كان، وهذا أحَدُ أقْوالِ الشَّافِعىِّ. وعن أحمدَ: أنَّ المِلْكَ لا يَنْتَقِلُ حتى يَنْقَضِىَ الخِيارُ، وهو قَوْلُ مَالِكٍ، والقَوْلُ الثَّانِى لِلشَّافِعِىِّ، وبه قال أبُو حَنِيفَةَ إذا كان الخِيارُ لهما وللبائِعِ (٩)، وإن كان لِلْمُشْتَرِى خَرَجَ عن مِلْكِ البَائِعِ، فلم يَدْخُلْ فى مِلْكِ المُشْتَرِى؛ لأنَّ البَيْعَ الذى فيه الخِيارُ عَقْدٌ قاصِرٌ، فلم يَنْقُلِ المِلْكَ، كَالهِبَةِ قبلَ القَبْضِ. والقولُ الثَّالِثُ لِلشَّافِعِىِّ: أنَّ المِلْكَ مَوْقوفٌ مُراعًى، فإن أَمْضَيَا البَيْعَ تَبَيَّنَّا أنَّ المِلْكَ لِلْمُشْتَرِى،
(٧) فى م: "لأنه".
(٨) فى الأصل: "منهم".
(٩) فى م: "أو للبائع".