Handelt es sich dabei um eine Sklavin, so ist dies ein Mangel, der zur Vertragsauflösung berechtigt. Handelt es sich jedoch um andere Tiere, so ist dies ein Zuwachs, der keine Vertragsauflösung rechtfertigt; es ist jedoch möglich, dass er dennoch eine Auflösung rechtfertigt, da man das Tier möglicherweise für eine Reise oder zum Tragen einer Last benötigt, was bei einer Trächtigkeit nicht möglich ist. Wenn er bei einem Huhn Eier als Bedingung stellt, wurde gesagt: Das ist nicht gültig, da es dafür kein Anzeichen gibt, an dem man es erkennen könnte, und es im Recht (Scharia) keinen festen Status hat. Es ist jedoch vorzuziehen, dass es gültig ist, da dies durch Gewohnheit erkannt wird, ähnlich der Bedingung bei einem Schaf, dass es Milch gibt. Wenn er bei einer Nachtigall (Hazar) oder einer Turteltaube eine bestimmte Stimme als Bedingung stellt, sagten einige unserer Gefährten: Es ist nicht gültig. Dies ist auch die Ansicht von Abu Hanifa, da der Gesang der Vögel vorkommen kann, aber auch ausbleiben kann. Es ist jedoch vorzuziehen, dass es zulässig ist, da darin eine zulässige Absicht liegt, die auf Gewohnheit und natürlicher Veranlagung beruht, ähnlich dem Tölt bei einem Reittier oder der Jagdfertigkeit bei einem Geparden. Wenn er bei einer Brieftaube bedingt, dass sie aus einer genannten Entfernung zurückkehrt, sagte der Qadi: Es ist nicht gültig. Dies ist auch die Ansicht von Abu Hanifa, da dies eine Quälerei für das Tier darstellt und der Zweck dahinter nicht zulässig ist. Abu al-Khattab sagte: Es ist gültig, da dies eine dauerhafte Gewohnheit ist und eine zulässige Absicht zur Nachrichtenübermittlung und zum Transport von Schriftstücken verfolgt wird; es verhält sich also wie die Jagd bei einem Geparden oder der Tölt bei einem Reittier. Wenn er bei einer Sklavin bedingt, dass sie eine Sängerin sei, ist dies nicht gültig, da Gesang im Recht (Scharia) missbilligt wird; daher ist eine solche Bedingung nicht zulässig, ebenso wie Unzucht (Zina). Wenn er bei einem Widder bedingt, dass er stoßbereit ist, oder bei einem Hahn, dass er kampfbereit ist, so ist die Bedingung nicht gültig, da dies im Recht (Scharia) verboten ist und somit dem Gesang bei einer Sklavin gleichkommt. Wenn er bei einem Hahn bedingt, dass er ihn zum Gebet weckt, ist dies nicht gültig, da die Erfüllung unmöglich ist. Wenn er jedoch bedingt, dass er zu bestimmten Zeiten kräht, so verhält es sich wie die Bedingung des Gesangs bei einer Turteltaube, gemäß dem, was wir dargelegt haben.
Kapitel: Die Rückgabe aufgrund eines Mangels hängt nicht von der Zustimmung des Verkäufers, seiner Anwesenheit oder dem Urteil eines Richters ab, weder vor noch nach der Übergabe. Dies ist auch die Ansicht von asch-Schafi'i. Abu Hanifa sagte: Wenn es vor der Übergabe geschieht, bedarf es der Anwesenheit des Vertragspartners, nicht aber dessen Zustimmung; geschieht es danach, so bedarf es der Zustimmung des Vertragspartners oder des Urteils eines Richters, da sein Eigentum am Kaufpreis bereits vollzogen wurde und es nicht ohne dessen Zustimmung erlöschen kann. Unser Argument ist, dass es sich um die Aufhebung eines Vertrags handelt, auf die er ein Anrecht hat, weshalb es nicht der Zustimmung oder Anwesenheit des Vertragspartners bedarf, wie bei der Scheidung (Talaq); da er ein Anrecht auf Rückgabe wegen eines Mangels hat, bedarf es nicht der Zustimmung des Partners, genau wie vor der Übergabe.
(38) Ein ins Arabische übernommenes persisches Wort, gemeint ist die Nachtigall. (39) Fehlt im Original. (40) In M: "wa-fihi". (41) In M: "sarih".
فإن كان ذلك فى الأَمَةِ، فهو عَيْبٌ يَثْبُتُ الفَسْخُ به، وإن كان فى غيرِها، فهو زِيادَةٌ لا يَسْتَحِقُّ به فَسْخًا، ويَحْتَمِلُ أن يَسْتَحِقَّ؛ لأنَّه قد يُرِيدُها لِسَفَرٍ، أو لِحَمْلِ شَىءٍ لا يتمَكَّنُ منه مع الحَمْلِ. وإن شَرَطَ البَيْضَ فى الدّجاجَةِ، فقد قيل: لا يَصِحُّ؛ لأنَّه لا عَلَم عليه، يُعْرَفُ به، ولم يَثْبُتْ له فى الشَّرْعِ حُكْمٌ، والأَوْلَى أنَّه يَصِحُّ؛ لأنَّه يُعْرَفُ بالعادَةِ، فأشْبَه اشْتِراطَ الشَّاةِ لَبُونًا. وإنِ اشْتَرَطَ الهَزَارَ (٣٨) أو القُمْرِىَّ مُصَوِّتًا، فقال بعض أصْحَابِنَا: لا يَصِحُّ. وبه قال أبو حنيفةَ، لأنَّ صِيَاحَ الطَّيْرِ يجوزُ أن يُوجَدَ، ويجوزُ أن لا يُوجَدَ. والأوْلَى جَوَازُه؛ لأنَّ فيه مَقْصِدًا صَحِيحًا، وهو عادَةٌ له وخِلْقَةٌ فيه (٣٩)، فأشْبَه الهَمْلَجَةَ فى الدَّابَّةِ، والصَّيْدَ فى الفَهْدِ. وإن شَرَطَ فى الحَمامِ أنه يَجِىءُ من مَسافَةٍ ذَكَرَها. فقال القاضى: لا يَصِحُّ. وهو قول أبى حنيفةَ؛ لأنَّ فيه تَعْذِيبًا لِلْحَيَوانِ، والقَصْدُ منه غيرُ صَحِيحٍ. وقال أبو الخَطَّابِ: يَصِحُّ؛ لأنَّ هذه عادَةٌ مُسْتَمِرَّةٌ، وفيها (٤٠) قَصْدٌ صَحِيحٌ (٤١) لِتَبْلِيغِ الأَخْبَارِ وحَمْلِ الكُتُبِ، فجَرَى مَجْرَى الصَّيْدِ فى الفَهْدِ، والهَمْلَجَةِ فى الدَّابَّةِ، وإن شَرَطَ فى الجارِيَة أنَّها مُغَنِّيَةٌ، لم يَصِحَّ؛ لأنَّ الغِناءَ مَذْمُومٌ فى الشَّرْعِ، فلم يَصِحَّ اشْتِراطُه، كالزِّنَى. وإن شَرَطَ فى الكَبْشِ كونَه نَطَّاحًا، وفى الدِّيكِ كونَه مُقاتِلًا، لم يَصِحَّ الشَّرْطُ؛ لأنَّه مَنْهِىٌّ عنه فى الشَّرْعِ، فجَرَى مَجْرَى الغِناءِ فى الجارِيَةِ. وإن شَرَطَ فى الدِّيكِ أنَّه يُوقِظُه لِلصَّلاةِ، لم يَصِحَّ، لأنَّه لا يمكنُه الوَفاءُ به، وإن شَرَطَ كونَه يَصِيحُ فى أوْقاتٍ مَعْلُومَةٍ، جَرَى مَجْرَى اشْتِراطِ التَّصْوِيتِ فى القُمْرِىِّ، على ما ذَكَرْنَا.
فصل: ولا يَفْتَقِرُ الرَّدُّ بالعَيْبِ إلى رِضَى البائِعِ، ولا حُضُورِه، ولا حُكْمِ حاكِمٍ، قبلَ القَبْضِ ولا بَعْدَه. وبهذا قال الشَّافِعِىُّ. وقال أبو حنيفةَ: إن كان قبلَ القَبْضِ، افْتَقَرَ إلى حُضُورِ صاحِبِه دون رِضاه، وإن كان بعدَه، افْتَقَرَ إلى رِضا
(٣٨) فارسى معرب، وهو العندليب.(٣٩) سقط من الأصل.(٤٠) فى م: "وفيه".(٤١) فى م: "صريح".