und Qabil, Kafil, Za'im und Sabir haben alle die gleiche Bedeutung. Die Zusammenfassung dessen ist, dass der Kauf unter der Bedingung eines Pfandes oder eines Bürgen gültig ist, und die Bedingung ist ebenfalls gültig, da sie zum Nutzen des Vertrages gehört und seinem Erfordernis nicht widerspricht. Wir kennen in Bezug auf deren Gültigkeit keinen Dissens, sofern sie bekannt sind. Deshalb sagte al-Khiraqi: "Sie beide kennen ihn", in Bezug auf das Pfand und den Bürgen gleichermaßen. Die Kenntnis über das Pfand wird durch eines von zwei Dingen erlangt: die Inaugenscheinnahme oder die Beschreibung, durch die das Beschriebene bekannt wird, wie beim Salam-Handel. Es wird durch die Übergabe bestimmt. Was den Bürgen anbelangt, so wird er durch den Hinweis auf ihn oder seine Bestimmung durch Name und Abstammung bekannt; die Bestimmung durch eine Eigenschaft, wie etwa die Aussage "ein reicher Mann", ohne eine spezifische Person zu benennen, ist nicht gültig, da die Eigenschaft ihn nicht eindeutig identifiziert. Wenn er sagte: "unter der Bedingung eines Pfandes oder eines Bürgen" (ohne Spezifizierung), so wäre dies hinfällig, da dies variiert und es keinen allgemeinen Brauch gibt, auf den es ohne nähere Bestimmung zurückzuführen wäre. Wenn er sagte: "unter der Bedingung eines der beiden Sklaven als Pfand" oder "dass einer der beiden Männer für mich bürgt", so ist dies nicht gültig, da der Zweck variiert und die Gültigkeit bei fehlender Bestimmung nicht gegeben ist, genau wie beim Kauf. Dies ist die Lehrmeinung von al-Schafi'i. Von Malik und Abu Thawr wurde überliefert, dass die Bedingung eines unbekannten Pfandes gültig sei, und es obliege ihm, ein Pfand in Höhe der Schuld zu übergeben, da es ein Sicherungsmittel ist, dessen Bedingung generell erlaubt ist, wie ein Zeugenbeweis. Abu Hanifa sagte: Wenn er sagt: "unter der Bedingung, dass ich dir einen dieser beiden Sklaven verpfände", so ist dies zulässig, da der Verkauf bei ihm gültig ist. Unser Argument ist, dass er ein unbekanntes Pfand bedungen hat, was nicht gültig ist, so als hätte er das Pfand von dem bedungen, was in seinem Ärmel ist; auch deshalb, weil es ein Vertrag ist, bei dem das Vertragsobjekt variiert, weshalb die Gültigkeit bei Unwissenheit nicht gegeben ist, wie beim Kauf. Es unterscheidet sich vom Zeugenbeweis, da für diesen ein rechtlicher Brauch existiert, auf den er zurückgeführt wurde. Die Diskussion mit Abu Hanifa ist bereits beim Kauf vergangen, da der Dissens in beiden derselbe ist. Wenn dies feststeht, dann gilt: Wenn der Käufer die Bedingung erfüllt, indem er das Pfand übergibt oder der Bürge die Bürgschaft übernimmt, so ist der Kauf bindend. Wenn er sich weigert, das Pfand zu übergeben, oder der Bürge sich weigert, die Bürgschaft zu übernehmen, dann hat der Verkäufer die Wahl zwischen der Auflösung des Kaufes und dessen Vollendung unter der Zufriedenheit damit, ohne Pfand oder Bürgen. Wenn er sich damit zufrieden gibt, wird der Kauf für ihn bindend. Dies ist die Ansicht von al-Schafi'i und den Anhängern der Lehrmeinung (Ahl al-Ra'y). Den Käufer trifft nicht die Verpflichtung zur Übergabe des Pfandes. Malik und Abu Thawr sagten: Das Pfand wird verpflichtend, wenn es im Kaufvertrag bedungen wurde, und der Käufer wird dazu gezwungen. Wenn der Richter es findet, übergibt er es dem Verkäufer, da der Kaufvertrag darauf zustande kam, was dem Wahlrecht (Khiyar) gleicht. Al-Qadi sagte: Außer bei Dingen, die nach Maß oder Gewicht gehandelt werden, wird das Pfand allein durch den Vertragsschluss bindend.
(1) In M: "imdadihi" (dessen Vollendung).
وَقَبِيلٌ، وكَفِيلٌ، وزَعِيمٌ، وصَبِيرٌ، بمعنًى واحِدٍ. وجُمْلَةُ ذلك أنَّ البَيْعَ بِشَرْطِ الرَّهْنِ أو الضَّمِينِ صَحِيحٌ، والشَّرْطُ صَحِيحٌ أيضًا؛ لأنَّه من مَصْلَحَةِ العَقْدِ، غيرُ مُنَافٍ لِمُقْتَضَاه، ولا نَعْلَمُ فى صِحَّتِه خِلَافًا إذا كان مَعْلُومًا، ولذلك قال الخِرَقِيُّ: "يَعْرِفَانِه" فى الرَّهْن والضَّمِينِ معا. ومَعْرِفَةُ الرَّهْنِ تَحْصُلُ بأحَدِ شَيْئَيْنِ؛ المُشَاهَدَةِ، أو الصِّفَةِ التى يُعْلَمُ بها المَوْصُوفُ، كما فى السَّلَمِ. ويَتَعَيَّنُ بالقَبْضِ. وأمَّا الضَّمِينُ فَيُعْلَمُ بالإِشَارَةِ إِليه، أو تَعْرِيفِه بالاسْمِ والنَّسَبِ، ولا يَصِحُّ بالصِّفَةِ بأن يقولَ: رَجُلٌ غَنِيٌّ. من غير تَعْيِينٍ؛ لأنَّ الصِّفَةَ لا تَأْتِى عليه. ولو قال: بِشَرْطِ رَهْنٍ أو ضَمِينٍ. كان فَاسِدًا؛ لأنَّ ذلك يَخْتَلِفُ، وليس له عُرْفٌ يَنْصَرِفُ إليه بإطْلَاقٍ. ولو قال: بشَرْطِ رَهْنِ أحَدِ هَذَيْنِ العَبْدَيْنِ. أو: يَضْمَنُنِى أحَدُ هَذَيْنِ الرَّجُلَيْنِ. لم يَصِحَّ؛ لَأنَّ الغَرَضَ يَخْتَلِفُ. فلم يَصِحَّ مع عَدَمِ التَّعْيِينِ، كالبَيْعِ. وهذا مذهبُ الشَّافِعِىِّ. وحُكِىَ عن مالِكٍ وأبي ثَوْرٍ، أنَّه يَصِحُّ شَرْطُ الرَّهْنِ المَجْهُولِ، ويَلْزَمُه أن يَدْفَعَ إليه رَهْنًا بِقَدْرِ الدَّيْنِ؛ لأنَّه وَثِيقَةٌ، فجَازَ شَرْطُها مُطْلَقًا، كالشَّهَادَةِ. وقال أبو حنيفةَ: إذا قال: على أن أَرْهَنَكَ أحَدَ هذين العَبْدَيْنِ. جازَ؛ لأنَّ بَيْعَهُ جَائِزٌ عندَه. ولَنا، أنَّه شَرَطَ رَهْنًا مَجْهُولًا، فلم يَصِحَّ، كما لو شَرَطَ رَهْنَ ما فى كُمِّهِ، ولأنَّه عَقْدٌ يَخْتَلِفُ فيه المَعْقُودُ عليه، فلم يَصِحَّ مع الجَهْلِ، كالبَيْعِ، وفَارَقَ الشَّهَادَةَ، فإنَّ لها عُرْفًا فى الشَّرْعِ حُمِلَتْ عليه، والكلامُ مع أبي حنيفةَ قد مَضَى فى البَيْعِ، فإنَّ الخِلَافَ فيهما واحِدٌ. إذا ثَبَتَ هذا فإنَّ المُشْتَرِىَ إِنْ وَفى بالشَّرْطِ، فسَلَّمَ الرَّهْنَ، أو حَمَلَ عنه الحَمِيلُ، لَزِمَ البَيْعُ، وإن أَبَى تَسْلِيمَ الرَّهْنِ، أو أَبَى الحَمِيلُ أن يَتَحَمَّلَ عنه، فلِلْبَائِعِ الخِيَارُ بين فَسْخِ البَيْعِ وبين إتْمامِهِ (١) والرِّضَا به بلا رَهْنٍ ولا حَمِيلٍ، فإن رَضِىَ به، لَزِمَهُ البَيْعُ. وهذا قولُ الشَّافِعِيِّ، وأَصْحَابِ الرَّأْىِ. ولا يَلْزَمُ المُشْتَرِىَ تَسْلِيمُ الرَّهْنِ. وقال مالِكٌ وأبو ثَوْرٍ: يَلْزَمُ الرَّهْنُ إذا
(١) فى م: "إمضائه".