Die Mehrheit ist dieser Ansicht. Dies ist auch die Auffassung von al-Shafi'i, da die Gegenleistung unbekannt ist; denn die Frucht ist unbekannt und ihr Teil ist unbekannt, und es gehört zu den Bedingungen des Vergleichs, dass die Gegenleistung bekannt ist. Zudem ist auch der Vergleichsgegenstand unbekannt, da er wächst und sich verändert, wie wir bereits dargelegt haben. Das Argument für die erste Ansicht ist, dass dies eine Angelegenheit ist, die bei Liegenschaften häufig vorkommt und für die ein Bedürfnis besteht. Im Abschneiden liegt eine Zerstörung, daher ist es trotz der Unkenntnis zulässig, wie beim Vergleich über die Abflusswege von Regenwasser, beim Vergleich über verfallene Erbschaften und bei unbekannten Rechten, für die es keinen Weg zur Kenntnis gibt. Mir erscheint es stark, dass der Vergleich hier gültig ist, in dem Sinne, dass jeder von ihnen dem anderen gestattet, was er ihm gewährt hat. Der Besitzer der Luft gestattet dem Besitzer des Baumes, ihn beizubehalten, und verzichtet darauf, ihn abzuschneiden und zu entfernen. Der Besitzer des Baumes gestattet ihm, was er ihm von dessen Früchten gewährt hat. Dies hat nicht die Bedeutung eines Kaufvertrages, denn ein Kaufvertrag ist bei etwas Nichtexistentem oder Unbekanntem nicht gültig, und die Frucht ist im Zeitpunkt des Vergleichs nichtexistent und unbekannt. Es ist auch nicht verbindlich, sondern jeder von ihnen kann von dem zurücktreten, was er gewährt hat, und zu dem zurückkehren, was er gesagt hat, denn es ist lediglich eine gegenseitige Erlaubnis von jedem der beiden für den anderen. Dies verläuft analog zu der Aussage eines jeden von ihnen zum anderen: "Wohn in meinem Haus, und ich wohne in deinem Haus", ohne eine Dauer festzulegen oder Bedingungen der Vermietung zu nennen, oder seiner Aussage: "Ich gestatte dir, von den Früchten meines Gartens zu essen, so gestatte mir, von den Früchten deines Gartens zu essen." Ebenso verhält es sich mit der Aussage: "Lass mich Wasser in deinem Land fließen lassen, und du darfst damit bewässern, was du willst, und davon trinken." Ähnliches gilt hier, ja, dies ist noch vorrangiger, denn dies ist eine Angelegenheit, für die ein großes Bedürfnis besteht. In der Verpflichtung zum Abschneiden liegt ein großer Schaden und die Zerstörung vieler Vermögenswerte. Im Belassen ohne Nutzen liegt wiederum ein Schaden für den Besitzer der Luft. Das, was wir erwähnt haben, stellt eine Vereinigung beider Aspekte dar und ist eine Rücksichtnahme auf beide Parteien, was im Einklang mit den Prinzipien steht und somit vorzuziehen ist.
Abschnitt: Dasselbe gilt für alle Wurzeln eines Baumes, die sich in das Land des Nachbarn erstrecken, unabhängig davon, ob sie einen Schaden verursachen, wie etwa eine Beeinträchtigung von Anlagen, das Einknicken von Brunnen, das Fundament von Mauern oder die Verhinderung des Wachstums von Bäumen oder Pflanzen des Landbesitzers, oder ob sie keine Wirkung zeigen. Das Urteil über deren Abschneiden und den Vergleich darüber ist wie das Urteil über die Zweige, nur dass die Wurzeln keine Früchte tragen. Wenn sie vereinbaren, dass das, was aus den Wurzeln wächst, dem Landbesitzer gehört, oder ein bekannter Teil davon, so ist dies wie der Vergleich über die Früchte, den wir erwähnt haben.
(26) Fehlt in A. (27) Fehlt im Original, in A und M. (28) Fehlt in B.
الأَكْثَرِينَ. وإليه ذَهَبَ الشَّافِعِىُّ؛ لأنَّ العِوَضَ مَجْهُولٌ، فإنَّ الثَّمَرةَ مَجْهُولَةٌ (٢٦)، وجُزْؤُهَا مَجْهُولٌ، ومن شَرْطِ الصُّلْحِ العِلْمُ بالعِوَضِ، ولأنَّ المُصالَحَ عليه أيضا مَجْهُولٌ؛ لأنَّه يَزِيدُ ويَتَغَيَّرُ على ما أسْلَفْنَا. ووَجْهُ الأوَّل، أنَّ هذا ممَّا يَكْثُرُ فى الأَمْلَاكِ، وتَدْعُو الحَاجَةُ إليه، وفى القَطْعِ إتْلَافٌ، فجَازَ مع الجَهَالَةِ، كالصُّلْحِ على مَجْرَى مِيَاهِ الأَمْطَارِ، والصُّلْحِ على المَوَارِيثِ الدَّارِسَةِ، والحُقُوق المَجْهُولَةِ التى لا سَبِيلَ إلى عِلْمِهَا، ويَقْوَى عندى أنَّ (٢٧) الصُّلْحَ هاهُنا يَصِحُّ، بمَعْنَى أنَّ كلَّ واحِدٍ منهما يُبِيحُ صاحِبَه ما بَذَلَ له، فصاحِبُ الهَوَاءِ يُبَيحُ صَاحِبَ الشَّجَرَةِ إِبْقَاءَهَا، ويَمْتَنِعُ من قَطْعِها وإزَالَتِها، وصَاحِبُ الشَّجَرَةِ يُبِيحُه ما بَذَلَ له من ثَمَرتِها، ولا يكونُ هذا بمَعْنَى البَيْعِ؛ لأنَّ البَيْعَ لا يَصِحُّ بِمَعْدُومٍ ولا مَجْهُولٍ، والثَّمَرةُ فى حالِ الصُّلْحِ مَعْدُومَةٌ مَجْهُولَةٌ، ولا هو لَازِمٌ، بل لكلِّ واحدٍ منهما الرُّجُوعُ عمَّا بَذَلَه، والعَوْدُ فيما قالَه؛ لأنَّه مُجَرَّدُ إبَاحَةٍ من كلِّ واحدٍ منهما لِصَاحِبِه، فَجَرَى مَجْرَى قولِ كلِّ واحدٍ منهما لِصَاحِبِه: اسْكُنْ دَارِى، وأَسْكُنُ دَارَكَ. من غير تَقْدِيرِ مُدَّةٍ، ولا ذِكْرِ شُرُوطِ الإِجَارَةِ، أو قولِه: أَبَحْتُكَ الأَكْلَ من ثمرَةِ بُسْتَانِى، فأبِحْنِى الأَكْلَ من ثمَرةِ بُسْتَانِكَ. وكذلك قوله: دَعْنِى أُجْرِى فى أَرْضِكَ مَاءً، ولك أن تَسْقِىَ به ما شِئْتَ، وتَشْرَبَ منه. ونحو ذلك، فهذا مِثْلُه بل أوْلَى، فإنَّ هذا ممَّا تَدْعُو الحاجَةُ إليه كَثِيرًا، وفى إلْزَامِ القَطْعِ ضَرَرٌ كَبِيرٌ، وإتْلَافُ أَمْوَالٍ كَثِيرَةٍ، وفى التَّرْكِ من غير نَفْعٍ يَصِلُ إلى صَاحِبِ الهَوَاءِ ضَرَرٌ عليه، وفيما ذَكَرْنَاهُ جَمْعٌ بين الأَمْرَيْنِ، ونَظَرٌ لِلْفَرِيقَيْنِ، وهو على وَفْقِ الأُصُولِ، فكان أَوْلَى.
فصل: وكذلك الحُكْمُ فى كل (٢٨) ما امْتَدَّ من عُرُوقِ شَجَرَةِ إِنْسَانٍ إلى أَرْضِ جَارِه، سواءٌ أَثَّرَتْ ضَرَرًا مثلَ تَأْثِيرِها فى المَصَانِعِ، وطَىِّ الآبَارِ، وأَسَاسِ الحِيطَانِ أو مَنْعِها من
(٢٦) سقط من: أ.(٢٧) سقط من: الأصل، أ، م.(٢٨) سقط من: ب.