Al-Shafi'i sagte: Ein Vergleich über eine unbekannte Sache ist nicht gültig, da es ein Ableger des Kaufs ist und der Kauf über eine unbekannte Sache nicht gültig ist. Wir argumentieren mit dem, was vom Propheten - Segen und Friede seien auf ihm - überliefert wurde, dass er über zwei Männer sagte, die über ihre verfallenen Erbschaften stritten: "Werft das Los, seid brüderlich und lasst den einen seinen Gefährten für frei erklären". Dies ist ein Vergleich über eine unbekannte Sache. Außerdem handelt es sich um den Erlass eines Rechts, daher ist es auch bei einer Unbekannten gültig, wie bei der Freilassung oder der Scheidung. Zudem: Wenn der Vergleich gültig ist, während das Wissen vorhanden ist und die Möglichkeit besteht, das Recht in seiner konkreten Form zu erfüllen, dann ist er bei Unwissenheit erst recht gültig. Dies liegt daran, dass, wenn die Sache bekannt ist, für beide ein Weg zur Befreiung und zur Entlastung des einen vom anderen ohne [Vergleich] besteht, was bei Unwissenheit nicht möglich ist. Wenn also der Vergleich nicht zulässig wäre, würde dies zum Verlust des Vermögens führen, für den Fall, dass ein Vermögen zwischen ihnen besteht, von dem keiner der beiden den Umfang seines Anteils kennt. Wir räumen nicht ein, dass es sich um einen Kauf oder einen Ableger eines Kaufs handelt; es ist vielmehr ein Erlass (Ibra'). Selbst wenn wir zugestehen würden, dass es ein Kauf ist, so ist er im Falle der Notwendigkeit bei Unwissenheit gültig, wie der Beweis durch den Verkauf von Fundamenten von Mauern, das Auskleiden von Brunnen und das, dessen Essbares in seinem Inneren verborgen ist. Wenn ein Mann einen Haufen Getreide, dessen Menge er nicht kennt, zerstört und der Besitzer des Getreides zu dem Zerstörer sagt: "Ich habe dir das Getreide verkauft, das in deiner Schuld steht [gegen diese Dirham] oder gegen dieses Kleidungsstück", so ist dies gültig. Wenn dies feststeht, dann gilt: Wenn die Gegenleistung beim Vergleich zu den Dingen gehört, deren Übergabe nicht erforderlich ist und für die es keinen Weg zur Bestimmung gibt, wie bei den Streitenden über verfallene Erbschaften und vergangene Ansprüche oder eine physische Sache von einem Vermögen, von der keiner der beiden die Höhe seines Anspruchs kennt, so ist der Vergleich trotz der Unwissenheit beider Seiten gültig, aufgrund des von uns erwähnten Berichts und der Bedeutung. Wenn es jedoch zu den Dingen gehört, deren Übergabe erforderlich ist, ist er bei Unwissenheit nicht zulässig; es ist zwingend erforderlich, dass sie bekannt ist, da ihre Übergabe verpflichtend ist, die Unwissenheit die Übergabe verhindert und dies zu Streitigkeiten führt, wodurch der Zweck des Vergleichs nicht erreicht wird.
Abschnitt: Was hingegen von beiden erkannt werden kann, wie ein vorhandener Nachlass, oder was derjenige, der die Verpflichtung trägt, kennt, während der Eigentümer es nicht weiß, so ist ein Vergleich darüber trotz der Unwissenheit nicht gültig. Ahmad sagte: Wenn sich eine Frau über ihren Anteil am Achtel [des Erbes] vergleicht, ist dies nicht gültig.
(38) Seine Überlieferungskette (Takhrij) wurde bereits bei 6/265 dargelegt. (39) Im Original und M: "yajur" (ziehen). (40) Fehlt in B. (41) In B: "wa-la" (und nicht). (42) In B: "bi-hadha al-dirham" (gegen diesen Dirham).
وقال الشَّافِعِىُّ: لا يَصِحُّ الصُّلْحُ على مَجْهُولٍ؛ لأنَّه فَرْعُ البَيْعِ، ولا يَصِحُّ البَيْعُ على مَجْهُولٍ. ولَنا، ما رُوِىَ عن النَّبِىِّ -صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ-، أنَّه قال فى رَجُلَيْنِ اخْتَصَمَا فى مَوَاريثَ دَرَسَتْ: "اسْتَهِمَا، وتَوَاخَيَا، ولْيَحْلِلْ أَحَدُكُمَا صَاحِبَهُ" (٣٨). وهذا صُلْحٌ على المَجْهُولِ. ولأنَّه إِسْقَاطُ حَقٍّ، فصَحَّ فى المَجْهُولِ، كالعَتَاقِ والطَّلَاقِ، ولأنَّه إذا صَحَّ الصُّلْحُ مع العِلْمِ، وإمكانِ أدَاءِ الحَقِّ بعَيْنِه، فَلَأَنْ يَصِحَّ مع الجَهْلِ أَوْلَى، وذلك لأنَّه إذا كان مَعْلُومًا فلهما طَرِيقٌ إلى التَّخَلُّصِ، وبَرَاءَةِ أحَدِهِما من صَاحِبِه بدُونِه، ومع الجَهْلِ لا يُمْكِنُ ذلك، فلو لم يَجُزِ (٣٩) الصُّلْحُ أَفْضَى إلى ضَيَاعِ المالِ، على تَقْدِيرِ أن يكونَ بينهما مالٌ لا يَعْرِفُ كلُّ واحدٍ منهما قَدْرَ حَقِّه منه (٤٠). ولا نُسَلِّمُ كَوْنَه بَيْعًا، ولا فَرْعَ بَيْعٍ، وإنَّما هو إِبْرَاءٌ. وإن سَلَّمْنَا كَوْنَه بَيْعًا، فإنَّه يَصِحُّ فى المَجْهُولِ عندَ الحاجَةِ، بِدَلِيلِ بَيْعِ أسَاسَاتِ الحِيطَانِ، وطَىِّ الآبَارِ، وما مَأْكُولُهُ فى جَوْفِه، ولو أتْلَفَ رَجُلٌ صُبْرَةَ طَعَامٍ لا (٤١) يَعْلَمُ قَدْرَها، فقال صَاحِبُ الطَّعَامِ لِمُتْلِفِه: بِعْتُكَ الطَّعَامَ الذى فى ذِمَّتِكَ [بهذه الدَّرَاهِم] (٤٢)، أو بهذا الثَّوْبِ. صَحَّ. إذا ثَبَتَ هذا، فإن كان العِوَضُ فى الصُّلْحِ ممَّا لا يَحْتَاجُ إلى تَسْلِيمِه، ولا سَبِيلَ إلى مَعْرِفَتِه، كالمُخْتَصِمين فى مَوَارِيث دَارِسةٍ، وحُقُوقٍ سَالِفَةٍ، أو عَيْنٍ من المالِ لا يَعْلَمُ كلُّ واحدٍ منهما قَدْرَ حَقِّه منها، صَحَّ الصُّلْحُ مع الجَهَالَةِ من الجانِبَيْنِ؛ لما ذَكَرْنَاهُ من الخَبَرِ والمَعْنَى. وإن كان ممَّا يَحْتَاجُ إلى تَسْلِيمِه، لم يَجُزْ مع الجَهَالَةِ، ولا بُدَّ من كَوْنِه مَعْلُومًا؛ لأنَّ تَسْلِيمَه وَاجِبٌ، والجَهَالَةُ تَمْنَعُ التَّسْلِيمَ، وتُفْضِى إلى التَّنَازُعِ، فلا يَحْصُلُ مَقْصُودُ الصُّلْحِ.
فصل: فأمَّا ما يُمْكِنُهما مَعْرِفَتُه، كَتَرِكَةٍ مَوْجُودَةٍ، أو يَعْلَمُه الذى هو عليه، ويَجْهَلُه صَاحِبُه، فلا يَصِحُّ الصُّلْحُ عليه مع الجَهْلِ. قال أحمدُ: إن صُولِحَت امْرَأَةٌ من
(٣٨) تقدم تخريجه فى: ٦/ ٢٦٥.(٣٩) فى الأصل، م: "يجر".(٤٠) سقط من: ب.(٤١) فى ب: "ولا".(٤٢) فى ب: "بهذا الدرهم".