beschattet ihn, und der Boden des Besitzers des Obergeschosses trägt ihn, so sind sie darin gleichberechtigt.
Abschnitt: Wenn der Besitzer des Obergeschosses und der Besitzer des Untergeschosses über die Treppe streiten, über die man nach oben gelangt, und es unter ihr keinen Nutzen für den Besitzer des Untergeschosses gibt, wie bei einer befestigten Leiter oder einer Erhöhung (Dakka), so gehört sie allein dem Besitzer des Obergeschosses; denn er hat allein die Verfügungsgewalt und den Gebrauch, da sie ausschließlich der Aufgang des Besitzers des Obergeschosses ist. Der Grund, auf dem die Treppe steht, gehört ihm ebenfalls aufgrund seiner alleinigen Nutzung. Wenn sich jedoch darunter ein Zwischenraum (17) befindet, der für ihn [den Untergeschossbesitzer] errichtet wurde, um als Durchgang zum Obergeschoss zu dienen, so gehört sie ihnen beiden gemeinsam; denn beide haben Verfügungsgewalt darüber, und sie ist eine Decke für den Untergeschossbesitzer und eine Trittfläche für den Obergeschossbesitzer, weshalb sie wie die Decke zwischen ihnen ist. Wenn sich darunter ein kleiner Bogen befindet, der nicht für diesen Zweck errichtet wurde, sondern als Einbuchtung, in die man einen Wassertrog oder Ähnliches stellt, so gehört sie dem Besitzer des Obergeschosses, weil sie nur für ihn gebaut wurde. Es ist jedoch möglich, dass sie ihnen beiden gehört, da beide darüber verfügen und den Nutzen daraus ziehen, womit sie der Decke gleichkommt.
Abschnitt: Wenn sie über eine Uferbefestigung (Musannah) (18) zwischen dem Kanal des einen und dem Land des anderen streiten, so leisten beide einen Eid, und sie gehört ihnen gemeinsam; denn sie stellt eine Trennwand zwischen ihren beiden Besitztümern dar und ist daher wie die Mauer zwischen zwei Besitztümern.
Abschnitt: Wenn sich zwischen ihnen eine gemeinsame Mauer befindet und sie einstürzt, und einer von ihnen den Wiederaufbau verlangt, der andere dies jedoch ablehnt, wird der Verweigerer zum Wiederaufbau gezwungen? Der Qadi sagte: Dazu gibt es zwei Überlieferungen. Die erste besagt: Er wird gezwungen. Dies wurde von Ibn al-Qasim, Harb und Sindiyy überliefert. Der Qadi sagte: Dies ist die korrektere Ansicht. Ibn 'Aqil sagte: Dies ist die Ansicht unserer Gelehrten. Dies vertrat auch Malik in einer seiner beiden Überlieferungen sowie asch-Schafi'i in seiner früheren Rechtsauffassung (qadim), was auch einige seiner Anhänger auswählten und als authentisch stuften; denn das Unterlassen des Aufbaus verursacht Schaden, daher wird er dazu gezwungen, so wie er zur Teilung gezwungen wird, wenn einer von ihnen dies verlangt, und zum Abbruch, wenn das Einstürzen für beide befürchtet wird, gemäß dem Ausspruch (19) des Propheten – Allahs Segen und Friede seien auf ihm –: „Es darf kein Schaden zugefügt und kein Schaden erwidert werden“ (20). Dieser und sein Partner erleiden Schaden durch das Unterlassen des Aufbaus.
(17) Weggefallen in M. (18) Musannah: Ein Damm, der errichtet wird, um das Wasser von Sturzfluten oder Flüssen aufzustauen; er verfügt über Wasseröffnungen, die je nach Bedarf geöffnet werden. (19) In B: „Und gemäß dem Ausspruch“. (20) Im Original und A steht: „idrar“ (statt „dirar“). Die Quellenangabe des Hadith wurde bereits in 4/140 dargelegt.
يُظِلُّه، وأَرْضُ صَاحِبِ العُلْوِ تُقِلُّه، فَاسْتَوَيَا فيه.
فصل: وإن تَنَازَعَ صَاحِبُ العُلْوِ والسُّفْلِ في الدَّرَجَةِ التي يَصْعَدُ منها، فإن لم يَكُنْ تَحْتها مِرْفَقٌ لِصَاحِبِ السُّفْلِ، كَسُلَّم مُسَمَّرًا، أو دَكَّةٍ، فهى لِصَاحِبِ العُلْوِ وَحْدَهُ؛ لأنَّ له اليَدَ والتَّصَرُّفَ وحدَه؛ لأنَّها مَصْعَدُ صَاحِبِ العُلْوِ لا غيرُ. والعَرْصَةُ التي عليها الدَّرَجَةُ له أيضًا؛ لِانْتِفَاعِه بها وحدَه. وإن كان تحتها ثِنْىٌ (١٧) بُنِيَتْ لأَجْلِه، لتكونَ مَدْرَجًا لِلْعُلْوِ، فهى بينهما؛ لأنَّ يَدَيْهما عليها، ولأنَّها سَقْفٌ للسُّفْلَانِىِّ، ومَوْطِىءٌ لِلْفَوْقَانِيِّ، فهى كالسَّقْفِ الذي بينهما. وإن كان تحتهَا طَاقٌ صَغِيرٌ لم تُبْنَ الدَّرَجَةُ لأَجْلِه، وإنَّما جُعِلَ مِرْفَقًا يُجْعَلُ فيه جُبُّ الماءِ ونحوُه، فهى لِصَاحِبِ العُلْوِ؛ لأنَّها بُنِيَتْ لأَجْلِه وحدَه. ويَحْتَمِلُ أن تكونَ بينهما؛ لأنَّ يَدَهُما عليها، وانْتِفَاعَهما حَاصِلٌ بها، فهى كالسَّقْفِ.
فصل: ولو تَنَازَعَا مُسَنَّاةً (١٨) بين نَهْرِ أحَدِهِما وأَرْضِ الآخَرِ، تَحَالَفَا، وكانت بينهما؛ لأنَّها حَاجِزٌ بين مِلْكَيْهما، فهى كالحائِطِ بين المِلْكَيْنِ.
فصل: إذا كان بينهما حَائِطٌ مُشْتَرَكٌ، فَانْهَدَمَ، فطَلَبَ أحَدُهما إعَادَتَه، فأبَى الآخَرُ، فهل يُجْبَرُ المُمْتَنِعُ على إعَادَتِه؟ قال القاضي: فيه رِوَايَتَانِ: إحداهما، يُجْبَرُ. نَقَلَها ابنُ القَاسِمِ، وحَرْبٌ، وسِنْدِيٌّ. قال القاضي: هي أصَحُّ. وقال ابن عَقِيلٍ: وعلى ذلك أصْحَابُنا. وبه قال مَالِكٌ، في إحدى رِوَايَتَيْهِ، والشَّافِعِىُّ في قَدِيمِ قَوْلَيْهِ. واخْتَارَهُ بعضُ أصْحَابِه، وصَحَّحَهُ؛ لأنَّ في تَرْكِ بِنَائِه إضْرارًا، فَيُجْبَرُ عليه، كما يُجْبَرُ على القِسْمَةِ إذا طَلَبهَا أحَدُهما، وعلى النَّقْضِ إذا خِيفَ سُقُوطُه عليهما، لقولِ (١٩) النبيِّ -صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ-: "لَا ضَرَرَ ولَا ضِرَارَ" (٢٠). وهذا وشَرِيكُه يَتَضَرَّرَانِ في
(١٧) سقط من: م.(١٨) المسناة: سد يبنى لحجز ماء السيل أو النهر، به مفاتيح للماء تفتح على قدر الحاجة.(١٩) في ب: "ولقول".(٢٠) في الأصل، أ: "إضرار". وتقدم تخريج الحديث في: ٤/ ١٤٠.