Denn der Vorteil für das Kind bei ihm ist größer als der Vorteil, der ihm durch den Reichtum des anderen erwächst, und vielleicht nimmt es seine Charaktereigenschaften an und lernt von seiner Großzügigkeit. Die vierte Kategorie ist, dass sie beide gleichgestellt sind, indem beide Muslime, gerecht und frei sind, und beide ansässig sind; in diesem Fall sind sie gleichgestellt. Wenn einer von ihnen damit einverstanden ist, auf sein Recht zu verzichten und es dem anderen zu überlassen, so ist dies zulässig, da das Recht ihm zusteht und er nicht daran gehindert werden darf, es zu schenken. Wenn sie jedoch beide darauf beharren, so wird das Los zwischen ihnen gezogen, gemäß dem Wort Gottes, des Erhabenen: "Und du warst nicht bei ihnen, als sie ihre Schreibrohre warfen, um zu entscheiden, wer von ihnen für Maria sorgen solle". Und weil es nicht möglich ist, dass es sich bei beiden gleichzeitig befindet, da es sich nicht zur selben Zeit bei beiden aufhalten kann. Wenn sie eine Regelung treffen, indem es bei jedem von ihnen für einen Tag oder länger verbleibt, so schadet dies dem Kind, da sich die Ernährung, die Vertrautheit und die Gewöhnung für das Kind unterscheiden. Es ist nicht möglich, das Kind ohne Losentscheid einem der beiden zu übergeben, da ihr Recht gleich ist und eine Bestimmung durch Willkür unzulässig ist. Somit ist die Auslosung zwischen ihnen zwingend erforderlich, so wie unter Teilhabern bei der Zuteilung von Anteilen bei einer Aufteilung, zwischen Ehefrauen bei der Zuteilung von Tagen und zwischen Sklaven bei der Freilassung das Los gezogen wird. Mann und Frau sind gleichgestellt, und die Frau wird hier nicht bevorzugt, wie sie bei der Betreuung ihres Kindes gegenüber dem Vater bevorzugt wird; denn sie wurde aufgrund ihres Mitleids mit ihrem Kind und ihrer eigenständigen Übernahme der Betreuung bevorzugt, während der Vater es durch eine fremde Frau betreuen lässt, weshalb die Mutter vorrangiger, vorteilhafter und sanfter zu ihm war. Hier hingegen ist sie für den Findling eine Fremde, und der Mann betreut ihn ebenfalls durch eine Fremde, also sind sie gleichgestellt. Die Lehrmeinung von al-Shafi'i in diesem ganzen Abschnitt entspricht dem, was wir erwähnt haben. Wenn einer von beiden eine verborgene Lebensweise hat und der andere eine offensichtliche Rechtschaffenheit, so ist es denkbar, dass der Rechtschaffene bevorzugt wird, da das Hindernis für das Auflesen bei ihm zweifellos nicht vorhanden ist, während es beim anderen zweifelhaft ist, sodass der Vorteil für das Kind bei der Übergabe an ihn vollkommener ist. Es ist aber auch denkbar, dass sie gleichgestellt sind, da die bloße Möglichkeit eines Hindernisses keine rechtliche Wirkung hat, und somit auch keine Bevorzugung bewirkt.
Abschnitt: Wenn sie das Kind beide gleichzeitig sehen und einer von ihnen zuvorkommt und es ergreift oder seine Hand darauf legt, so ist er vorrangiger. Dies gemäß dem Ausspruch des Propheten (Friede und Segen Gottes seien auf ihm): "Wer bei etwas zuvorkommt, bei dem kein Muslim zuvor war, der hat den größten Anspruch darauf". Wenn einer von ihnen das Kind vor dem anderen sieht, aber der andere beim Ergreifen zuvorkommt, so ist derjenige, der beim Ergreifen zuvorkommt, vorrangiger, denn das Auflesen ist das Ergreifen und nicht das Sehen. Wenn einer von beiden zu seinem Gefährten sagt: "Reiche es mir", und der andere es ergreift, so betrachten wir seine Absicht: Wenn er beabsichtigt hat, es für sich selbst zu ergreifen, so hat er den größten Anspruch, so als hätte ihn der andere nicht angewiesen, es ihm zu reichen. Wenn er aber beabsichtigt hat, es zu übergeben, dann gehört es dem Anweisenden, da er dies mit der Absicht der Stellvertretung für ihn getan hat, was dem Fall gleicht, in dem jemand als Bevollmächtigter für jemanden eine erlaubte Sache erwirbt.
(19) Sure Al-Imran 44. (20) In M: "Seine Mutter ist vorteilhafter". (21) Im Original: "für ihn". Die Überlieferungsnachweise wurden bereits auf Seite 152 dargelegt.
لأنَّ حَظَّ الطِّفْلِ عنده أكثَرُ من الجِهَةِ التي يَحْصُلُ له الحَظُّ فيها باليَسَارِ، ورُبَّما تَخَلَّقَ بأخْلَاقِه، وتَعَلَّمَ من جُودِه الرابع، أن يَتَسَاوَيا في كونِهما مُسْلِمَيْنِ عَدْلَيْنِ حُرَّيْنِ مُقِيمَيْنِ، فهما سواءٌ فيه، فإن رَضِىَ أحَدُهما بإسْقاطِ حَقِّه، وتَسْلِيمِه إلى صاحِبِه، جازَ؛ لأنَّ الحَقَّ له، فلا يُمْنَعُ من الإِيثَارِ به. وإن تَشَاحَّا، أُقْرِعَ بينهما؛ لقولِ اللَّه تعالى: {وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ} (١٩). ولأنَّه لا يُمْكِنُ كونُه عندَهما؛ لأنَّه لا يُمْكِنُ أن يكونَ عِنْدَهُما في حالةٍ واحِدَةٍ. وإن تَهَايآه، فجُعِلَ عند كل واحدٍ يَوْمًا أو أكثَرَ من ذلك، أضَرَّ بالطِّفلِ؛ لأنَّه تَخْتَلِفُ عليه الأَغْذِيَةُ والأُنْسُ والإِلْفُ، ولا يُمْكِنُ دَفْعُه إلى أحَدِهِما دون الآخَر بغيرِ قُرْعَةٍ؛ لأنَّ حَقَّهُما مُتَساوٍ، فتَعْيِينُ أحَدِهِما بالتَّحَكُّمِ لا يجوزُ، فتَعَيَّنَ الإِقْراعُ بينهما، كما يُقْرَعُ بين الشُّرَكاءِ في تَعْيِينِ السِّهَامِ في القِسْمةِ، وبين النِّسَاءِ في البِدَايةِ بالقِسْمةِ، وبين العَبِيدِ في الإِعْتاقِ. والرَّجُلُ والمَرْأَةُ سواءٌ، ولا تُرَجَّحُ المَرْأَةُ ههُنا، كما تُرَجَّحُ في حَضَانةِ وَلَدِها على أبِيه؛ لأنَّها رُجِّحَتْ لِشَفَقَتِها على وَلَدِها، وتَوَلِّيها لِحَضَانَتِه بنَفْسِها، والأبُ يَحْضُنُه بأَجْنَبِيّةٍ، فكانت [الأُمُّ أوْلَى وأحَظَّ] (٢٠) له وأرْفَقَ به، أمَّا ههُنا، فإنَّها أجْنَبِيّةٌ من اللَّقِيطِ، والرَّجُلُ يَحْضُنُه بأَجْنَبِيّةٍ فاسْتَوَيا. ومذهبُ الشافِعِيِّ في هذا الفَصْلِ جَمِيعِه على ما ذَكَرْناه. فإن كان أحَدُهُما مَسْتُورَ الحالِ، والآخَرُ ظاهِرَ العَدَالةِ، احْتَمَلَ أن يُرَجَّحَ العَدْلُ؛ لأنَّ المانِعَ من الالْتِقاطِ مُنْتَفٍ في حَقِّه بغير شَكٍّ، والأمْرُ مَشْكُوكٌ فيه، فيكونُ الحَظُّ لِلطِّفْلِ في تَسْلِيمِه إليه أتَمَّ. ويَحْتَمِلُ أن يَتَساوَيا؛ لأنَّ احْتِمالَ وُجُودِ المانِعِ لا يُؤَثِّرُ في المَنْعِ، فلا يُؤَثّرُ التَّرْجِيحُ.
فصل: وإن رَأَيَاهُ جَمِيعًا، فسَبَقَ أحَدُهُما فأخَذَه، أو وَضَعَ يَدَهُ عليه، فهو أحَقُّ به؛ لقولِه عليه السلامُ: "مَنْ سَبَقَ إلَى ما لَم يَسْبِقْ إلَيْهِ مُسْلِمٌ، فَهُوَ [أحَقُّ بِهِ] (٢١) ". وإن رَآه أحَدُهُما قبل صاحِبِه، فسَبَقَ إلى أخْذِه الآخَرُ، فالسَّابِقُ إلى أخْذِه
(١٩) سورة آل عمران ٤٤.(٢٠) في م: "أمه أحظ"(٢١) في الأصل: "له". وتقدم تخريجه في صفحة ١٥٢.