Dadurch wird kein Ersatz fällig, wie bei einem ungültigen Kauf. Erfolgt die Trennung jedoch nach dem Vollzug, so steht ihr die Mitgift zu, basierend auf dem Ausspruch des Propheten – Friede und Segen Gottes seien auf ihm –: „Ihr steht die Mitgift zu aufgrund dessen, was er sich durch den Beischlaf mit ihr erlaubt hat.“ Wenn der Beischlaf wiederholt wird, so ist die Mitgift nur einmal fällig, aufgrund des Hadith und weil es sich um einen Beischlaf in einem ungültigen Vertrag handelt, was dem Beischlaf in einem gültigen Vertrag ähnelt.
Abschnitt: Das, was ihr zusteht, ist die Mitgift der ihresgleichen (Mahr al-Mithl). Darauf hat Ahmad hingedeutet; denn er sagte bezüglich eines Sklaven, der ohne Erlaubnis seines Herrn heiratet: „Er soll etwas geben.“ Der Qadi sagte: „Er meint die Mitgift der ihresgleichen.“ Dies ist die offensichtliche Ansicht von al-Khiraqi, aufgrund seiner Aussage: „Wenn zwei Vormünder die Frau verheiraten, so gehört die Ehe dem ersten von beiden. Wenn der zweite den Vollzug mit ihr vollzieht, so steht ihr die Mitgift der ihresgleichen zu.“ Dies ist die Lehrmeinung von al-Shafi'i. Die explizite Überlieferung von Ahmad besagt jedoch, dass ihr die vereinbarte Mitgift zusteht, da es in einigen Wortlauten des Hadith von Aischa heißt: „Und ihr steht das zu, was er ihr gegeben hat, für das, was er von ihr durch den Beischlaf erlangt hat.“ Der Qadi sagte: „Abu Bakr al-Barqani und Abu Muhammad al-Khallal haben uns dies mit ihren Überlieferungsketten berichtet.“ Abu Hanifa sagte: „Das Fällige ist das Geringere von beiden, entweder die vereinbarte Mitgift oder die Mitgift der ihresgleichen; denn wenn sie mit weniger als der Mitgift der ihresgleichen zufrieden ist, steht ihr nicht mehr zu, wie im gültigen Vertrag. Und wenn die vereinbarte Mitgift höher ist, so ist der Mehrbetrag nicht fällig, da es [durch einen ungültigen Vertrag] geschah.“ Unsere Beweisführung stützt sich auf die Aussage des Propheten – Friede und Segen Gottes seien auf ihm –: „Ihr steht die Mitgift zu aufgrund dessen, was er sich durch den Beischlaf mit ihr erlaubt hat.“ Er legte die Mitgift also durch den Beischlaf fest, und der Beischlaf begründet lediglich die Mitgift der ihresgleichen. Zudem ist der Vertrag nicht der Auslöser, wie der Bericht belegt; hätte er sie vor der Berührung geschieden, so hätte sie keinen Anspruch auf etwas. Wenn er (der Vertrag) also kein Auslöser ist, so ist sein Bestehen wie sein Nichtbestehen, und der Beischlaf bleibt als einziger Auslöser bestehen, weshalb er die Mitgift der ihresgleichen zur Folge hat, wie beim Beischlaf im Zustand der Ungewissheit (Wat' al-Shubha). Zudem: Wenn die Benennung ungültig wäre, wäre die Mitgift der ihresgleichen fällig; wenn also der Vertrag von Grund auf ungültig ist, dann gilt dies umso mehr.
(39) Im Original: "darin". (40) Die Quellenangabe dazu wurde bereits auf 5/88 und auf Seite 345 aufgeführt. (41) Fehlt im Original, A und B. (42) In M: "durch einen nicht gültigen Vertrag". (43) In M ergänzt: "der unterscheidungsfähige". (44) Im Original: "und bleibt".
فلم يَجِبْ به (٣٩) عِوَضٌ كالبَيْعِ الفاسدِ، وإن كان التَّفْريقُ بعد الدُّخولِ، فلها المَهْرُ؛ بدليلِ قولِه عليه السلام: "فَلَهَا المَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجهَا" (٤٠). وإن تَكَرَّرَ الوَطْءُ فالمَهْرُ واحدٌ؛ للحَدِيثِ، ولأنَّه إصابةٌ فى عَقْدٍ فاسدٍ (٤١)، أشْبَهَ الإصابةَ فى عَقْدٍ صحيح.
فصل: والواجبُ لها مَهْرُ مِثْلِها، أوْمأ إليه أحمدُ؛ فإنَّه قال فى العَبْدِ يتزوَّجُ بغير إذْنِ سَيِّدِه: يُعْطى شيئًا. قال القاضى: يَعْنِى مَهْرَ المِثْلِ. وهو ظاهرُ قولِ الخِرَقىِّ؛ لقوله: "وإذا زوَّج الوَلِيّانِ فالنكاحُ للأَوَّلِ منهما، فإن دَخَلَ بها الثانى فلها مَهْرُ مِثلِها". وهذا مَذْهَبُ الشافعى. والمنصوصُ عن أحمدَ أَنَّ لها المُسَمَّى؛ لأنَّ فى بعضِ ألفاظِ حديثِ عائشةَ: "وَلَهَا الَّذِى أعْطَاهَا بِمَا أصَابَ مِنْهَا". قال القاضى: حدَّثناه أبو بكرٍ البَرْقانِىُّ، وأبو محمدٍ الخَلَّالُ، بإسنادَيْهِما. وقال أبو حنيفةَ: الواجبُ الأقَلُّ من المُسَمَّى أو مَهْرِ المِثْلِ؛ لأنَّها إن رَضِيَتْ بدون مَهْرِ مِثْلِها فليس لها أكثَرُ منه، كالعَقْدِ الصحيحِ، وإن كان المُسَمَّى أكْثَرَ لم يَجِبِ الزّائِدُ؛ لأنَّه [بِعَقْدٍ غيرِ صحيحٍ] (٤٢). ولَنا، قولُ النَّبِىِّ -صلى اللَّه عليه وسلم-: "فَلَهَا المَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا". فجَعَلَ لها المَهْرَ (٤٣) بالإِصابةِ، والإصابةُ إنَّما تُوجِبُ مَهْرَ المِثْلِ، ولأنَّ العَقْدَ ليس بمُوجبٍ، بدَلِيلِ الخبرِ، وأنَّه لو طَلَّقَها قبلَ مَسَّها لم يكُنْ لها شىءٌ، وإذا لم يكُنْ مُوجِبًا كان وُجُودُه كعَدَمِه، وبَقِىَ (٤٤) الوَطْءُ مُوجِبًا بمُفْرَدِه، فأوْجَبَ مَهْرَ المِثلِ، كوَطْءِ الشُّبْهةِ، ولأنَّ التَّسْميةَ لو فَسدَتْ لَوَجَبَ مهرُ المِثْلِ، فإذا فَسدَ العَقْدُ من أصلِه كان (٤١) أوْلَى. وقولُ
(٣٩) فى الأصل: "فيه".(٤٠) تقدم تخريجه فى: ٥/ ٨٨، وفى صفحة ٣٤٥.(٤١) سقط من: الأصل، أ، ب.(٤٢) فى م: "بغير عقد صحيح".(٤٣) فى م زيادة: "المميز".(٤٤) فى الأصل: "ويبقى".