„Du und dein Vermögen gehören deinem Vater“ (7). Die Feststellung der Vormundschaft desjenigen, dem etwas geschenkt wurde, über das Geschenk ist zwingender als das Gegenteil. Zudem ist der Vater in seiner Umsicht vollkommener und in seiner Zuneigung intensiver, weshalb seine Vorrangstellung bei der Vormundschaft verpflichtend ist, so wie er auch gegenüber dem Großvater bevorzugt wird. Auch weil der Vater der Vormund seines Kindes in dessen Kindheit, Schwachsinn und Wahnsinn ist, fungiert er als Vormund in allen Angelegenheiten, in denen eine Vormundschaft über das Kind begründet ist, im Gegensatz zur Vormundschaft des Sohnes. Aus diesem Grund ist er besonders für die Vermögensverwaltung zuständig und es ist ihm gestattet, für das Kind aus seinem eigenen Vermögen oder aus dem Vermögen des Kindes zu kaufen, wenn es minderjährig ist, im Gegensatz zu anderen. Außerdem ist die Vormundschaft eine hoheitliche Befugnis, und die hoheitliche Befugnis des Ursprungs (des Vaters) über seinen Zweig (das Kind) ist angemessener als das Gegenteil. Dies unterscheidet sich vom Erbrecht, da dort keine Umsicht oder Fürsorge berücksichtigt wird; deshalb erbt auch das Kind oder der Wahnsinnige, ohne dass darin eine hoheitliche Befugnis oder Vormundschaft über den Erben vorliegt, anders als in unserem vorliegenden Fall.
1101 - Problem: Er sagte: (Dann sein Vater, auch wenn er aufsteigt).
Er meint damit, dass der Großvater, der Vater des Vaters, auch wenn sein Grad aufsteigt, ein größeres Anrecht auf die Vormundschaft hat als der Sohn und die übrigen Vormunde. Dies ist die Lehrmeinung von al-Shafi'i. Von Ahmad gibt es eine andere Überlieferung, dass der Sohn dem Großvater vorgezogen wird. Dies ist die Lehrmeinung von Malik und denjenigen, die ihm zustimmten, aufgrund dessen, was bereits erwähnt wurde. Von Ahmad gibt es eine dritte Überlieferung, dass der Bruder dem Großvater vorgezogen wird. Dies ist die Lehrmeinung von Malik; denn der Großvater leitet sich von der Vaterschaft des Vaters ab, während der Bruder sich von der Sohnschaft ableitet, und die Sohnschaft ist vorrangig. Von Ahmad gibt es die Überlieferung, dass der Großvater und der Bruder gleichgestellt sind, da sie im Erbrecht durch Ta'sib übereinstimmen und in der Verwandtschaft gleich sind, weshalb sie in der Vormundschaft wie die beiden Brüder gleichgestellt sein müssen. Und weil sie beide Asaba (Agnaten) sind, von denen der eine den anderen nicht ausschließt, sind sie in der Vormundschaft wie zwei Brüder gleich. Unsere Begründung ist, dass der Großvater Abstammung und Ta'sib besitzt, weshalb er ihnen beiden vorgezogen wird, wie der Vater; und weil der Sohn und der Bruder für ihre Taten bestraft werden und sie für den Diebstahl ihres Vermögens bestraft werden, während der Großvater anders ist. Der Großvater wird im Erbrecht nur durch den Vater ausgeschlossen, während der Bruder durch diesen sowie durch den Sohn und dessen Sohn ausgeschlossen wird. Und wenn das Vermögen knapp wird
(7) Sein Takhrij (Nachweis) wurde bereits unter 8/273 angeführt. (1) Im Original ausgelassen. (2) Im Original: „bi-bunuwwatihi“. (3) In M: „fa-istawaya“. (4) Im Original, B: „al-akhar“. (5) In M ausgelassen.
"أنْتَ وَمَالُكَ لأَبِيكَ" (٧). وإثباتُ وِلَايةِ المَوْهُوبِ له على الهِبَةِ أوْلى من العَكْسِ، ولأنَّ الأبَ أَكمَلُ نَظَرًا، وأشَدُّ شَفَقةً، فوَجَبَ تقدِيمُه فى الولايةِ، كتَقْدِيمِه على الجَدِّ، ولأنَّ الأبَ يَلِى وَلَدَه فى صِغرِه وسَفَهِه وجُنُونِه، فَيَلِيه فى سائرِ ما ثَبَتَتِ الوِلَايةُ عليه فيه، بخلافِ وِلايةِ الابْنِ، ولذلك اخْتَصَّ بولايةِ المالِ، وجاز له أن يَشْتَرِىَ لها من مالِه، وله من مالِها، إذا كانت صغيرةً، بخلافِ غيرِه، ولأن الوِلَايةَ احْتِكامٌ، واحْتِكامُ الأصْلِ على فَرْعِه أوْلَى من العَكْس، وفارَقَ المِيراثَ، فإنَّه لا يُعْتَبَرُ له النَّظَرُ، ولهذا يَرِثُ الصَّبِىُّ والمَجْنُونُ وليس فيه احْتِكامٌ ولا وِلايةٌ على المَوْرُوثِ، بخلافِ ما نحن فيه.
١١٠١ - مسألة؛ قال: (ثُمَّ أَبُوهُ وَإنْ عَلَا)
يعنى أَنَّ (١) الجَدَّ أبَا الأَبِ وإن عَلَتْ دَرَجَتُه، فهو أحقُّ بالوِلايةِ من الابنِ وسائرِ الأولياءِ. وهو قول الشافعىِّ. وعن أحمدَ روايةٌ أُخْرَى، أَنَّ الابنَ مُقَدَّمٌ على الجَدِّ. وهو قولُ مالكٍ ومَنْ وافَقَه؛ لما تقدَّمَ. وعن أحمدَ، روايةٌ ثالثة، أَنَّ الأخَ يُقَدَّمُ على الجَدِّ. وهو قولُ مالكٍ؛ لأنَّ الجَدَّ يُدْلِى بأُبُوَّةِ الأبِ، والأخَ يُدْلِى ببُنُوَّةٍ (٢)، والبُنُوَّةُ مُقَدَّمةٌ وعن أحمدَ أن الجَدَّ والأخَ سَواءٌ؛ لاسْتِوائِهما فى المِيراثِ بالتَّعْصِيبِ، واسْتِوائِهما (٣) فى القَرَابةِ، فوَجَبَ أن يَسْتَوِيا فى الوِلايةِ كالأخَوَينِ، ولأنَّهما عَصَبتانِ لا يسقُطُ أحَدُهُما بالآخَرِ (٤)، فاسْتَويا فى الوَلايةِ كالأخَوَيْنِ. ولَنا، أَنَّ الجَدَّ له إيلادٌ وتَعْصِيبٌ، فيُقَدُّمُ عليهما، كالأبِ، ولأنَّ الابنَ والأخَ يُقادان بها، ويُقْطَعانِ بسَرِقَةِ مالِها، والجَدُّ بخِلافِه، والجَدُّ (٥) لا يَسْقُطُ فى المِيراثِ إلَّا بالأبِ، والأخُ يَسْقُطُ به وبالابْنِ وابْنِه، وإذا ضاقَ
(٧) تقدم تخريجه فى: ٨/ ٢٧٣.(١) سقط من: الأصل.(٢) فى الأصل: "ببنوته".(٣) فى م: "فاستويا".(٤) فى الأصل، ب: "الآخر".(٥) سقط من: م.