Wenn die Bedingung fehlt, gibt es für sie keine Wahlmöglichkeit. Wenn wir also davon ausgehen, dass sie eine Bedingung ist, dann wird ihr Vorhandensein zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses berücksichtigt. Wenn sie danach fehlt, wird die Ehe nicht für ungültig erklärt, da die Bedingungen der Ehe nur zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Betracht gezogen werden. Wenn sie jedoch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fehlte, ist die Ehe ungültig, und ihr rechtlicher Status entspricht dem der ungültigen Verträge, wie bereits zuvor erläutert.
Wenn wir sagen: Sie ist keine Bedingung, und die Frau sowie alle Vormünder stimmen zu, so ist die Ehe gültig. Wenn aber einige nicht zustimmen, ist der Vertrag dann von Grund auf ungültig oder gültig? Hierzu gibt es zwei Überlieferungen von Ahmad und zwei Ansichten bei al-Shafi'i. Eine davon besagt: Er ist ungültig, weil die Ebenbürtigkeit ein Recht für alle ist, und derjenige, der den Vertrag schloss (27), hat über ihr Recht ohne ihre Zustimmung verfügt, was somit nicht gültig ist, ähnlich wie das Handeln eines eigenmächtigen Vertreters (Fuduli). Die zweite Ansicht besagt: Er ist gültig (28), aufgrund des Beweises, dass der Prophet - Friede und Segen Gottes seien auf ihm - der Frau, die sich an ihn wandte, weil ihr Vater sie mit einem ihr Nicht-Ebenbürtigen verheiratet hatte, die Wahlmöglichkeit gab, ohne die Ehe (29) von Grund auf für ungültig zu erklären. Zudem wurde der Vertrag mit Erlaubnis geschlossen, und der darin vorhandene Mangel verhindert nicht die Gültigkeit, sondern begründet lediglich die Wahlmöglichkeit, ähnlich wie bei einem Mangel aufgrund von Impotenz (Unna) oder anderen Gründen. Auf Basis dieser Überlieferung steht demjenigen, der nicht zugestimmt hat, die Auflösung (Faskh) zu. Dies ist auch die Ansicht von al-Shafi'i und Malik. Abu Hanifa sagte: Wenn die Frau und einige der Vormünder zustimmen, haben die übrigen Vormünder kein Recht auf Auflösung, da dieses Recht nicht teilbar ist; wenn einige der Teilhabenden auf ihr Recht verzichten, entfällt es insgesamt, wie beim Qisas (Vergeltungsanspruch). Unsere Gegenargumentation lautet: Die Zustimmung jedes einzelnen Vormunds wird berücksichtigt, daher entfällt sie nicht durch die Zustimmung eines anderen, so wie bei der Frau im Verhältnis zum Vormund. Was den Qisas betrifft, so steht er nicht jedem einzelnen vollumfänglich zu, und wenn ein Teil davon entfällt, wird dessen Durchsetzung unmöglich, während es hier anders ist. Zudem gilt: Würde er sie ohne den angemessenen Brautpreis (Mahr al-Mithl) verheiraten, hätten die anderen bei ihnen das Recht zum Einspruch, obwohl dies ihr reines Recht ist; hier, wo es ein Recht für sie alle ist, ist dies umso mehr der Fall. Und es ist gleich, ob sie im Rang gleich oder ungleich sind. Wenn der Nächste (näher Verwandte) verheiratet, beispielsweise der Vater jemanden ohne Ebenbürtigkeit verheiratet, dann haben die Brüder das Recht auf Auflösung. Malik und al-Shafi'i sagten: Sie haben kein Recht auf Auflösung (30), wenn der Nächste verheiratet, da der Entferntere neben ihm kein Recht hat, weshalb seine Zustimmung nicht berücksichtigt wird. Unsere Argumentation lautet: Er ist ein Vormund in einer Situation, in der ihm Schande durch das Fehlen der Ebenbürtigkeit widerfährt, daher hat er das Recht auf Auflösung, wie bei den Gleichgestellten.
(27) In M: "wa-l-aqil" (und der Vernünftige). (28) In A, M: "al-sahih" (das Korrekte). (29) Weggelassen in: der Vorlage. (30) In M: "al-faskh" (die Auflösung).
فُقِدَ الشرطُ لم يكُنْ لها خِيارٌ. فإذا قُلْنا باشْتِراطِها، فإنَّما يُعْتَبرُ وُجُودُها حالَ العَقْدِ، فإن عُدِمَتْ بعدَه، لم يَبْطُل النكاحُ؛ لأنَّ شُرُوطَ النكاحِ إنَّما تُعْتَبَرُ لَدَى العَقْدِ. وإن كانت مَعْدُومةً حالَ العَقْدِ، فالنكاحُ فاسِدٌ، حُكْمُه حكمُ العُقُودِ الفاسِدَةِ، على ما مَضَى. فإن قُلْنا: ليست شَرْطًا. فرَضِيَتِ المرأةُ والأولياءُ كلُّهم، صَحَّ النِّكاحُ، وإن لم يَرْضَ بعضُهم، فهل يَقَعُ العقدُ باطلًا من أصْلِه أو صحِيحًا؟ فيه روايتانِ عن أحمدَ، وقولان للشافعىِّ. أحدهما، هو باطلٌ؛ لأنَّ الكفاءةَ حقٌّ لجَمِيعِهِم، والعاقِدُ (٢٧) مُتَصَرِّفٌ فيها بغيرِ رِضَاهُم، فلم يَصِحَّ، كتَصَرُّفِ الفُضُولِىِّ. والثانية، هو صَحِيحٌ (٢٨)؛ بدَليلِ أَنَّ المرأةَ التى رَفَعَتْ إلى النَّبِىِّ -صلى اللَّه عليه وسلم- أَنَّ أباها زَوَّجَها من غيرِ كُفْئِها خَيَّرَها، ولم يُبْطِل النِّكاحَ (٢٩) من أصْلِه. ولأنَّ العَقْدَ وَقَعَ بالإِذْنِ، والنَّقْصُ الموجودُ فيه لا يَمْنَعُ صِحّتَه، وإنَّما يُثْبِتُ الخِيارَ، كالعَيْبِ من العُنَّةِ وغيرِها. فعلى هذه الرِّوايةِ لمن لم يَرْضَ الفَسْخُ. وبهذا قال الشافعىُّ، ومالكٌ. وقال أبو حنيفةَ: إذا رَضِيَتِ المرأةُ وبعضُ الأوْلياءِ، لم يكُنْ لباقى الأوْلياءِ فَسْخٌ؛ لأنَّ هذا الحَقَّ لا يَتَجَزَّأُ، وقد أسْقَطَ بعضُ الشُّركاءِ حَقَّه، فسَقَطَ جَمِيعُه، كالقِصَاص. ولَنا، أَنَّ كلَّ واحدٍ من الأولياءِ يُعْتَبَرُ رِضَاه، فلم يَسْقُطْ برِضَى غيرِه، كالمرأةِ مع الوَلِىِّ. فأمَّا القصَاصُ فلا يثْبُتُ لكلِّ واحدٍ كاملًا، فإذا سَقَطَ بعضُه، تَعَذّرَ اسْتِيفاؤه، وههُنا بخِلافِه، ولأنَّه لو زَوَّجَها بدون مَهْرِ مِثْلِها، مَلَكَ الباقُونَ عندَهم الاعْتِراضَ، مع أنَّه خالصُ حَقِّها، فههُنا مع أنَّه حَقٌّ لهم أوْلَى. وسواءٌ كانوا مُتَساوِينَ فى الدَّرَجةِ، أو مُتَفاوتِينَ، فزَوَّجَ الأقرَبُ، مثل أن يُزَوِّجَ الأبُ بغيرِ كُفْءٍ، فإنَّ للإخْوةِ الفَسْخَ. وقال مالكٌ، والشافعىُّ: ليس لهم فَسْخٌ (٣٠) إذا زَوَّجَ الأقْرَبُ؛ لأنَّه لا حَقَّ للأبْعدِ معه، فرِضاؤه لا يُعتبرُ. ولَنا، أنَّه وَلِىٌّ فى حالٍ يَلْحَقُه العارُ بفَقْدِ الكفاءةِ، فمَلَكَ الفَسْخَ كالمُتَساوِيَيْنِ.
(٢٧) فى م: "والعاقل".(٢٨) فى أ، م: "الصحيح".(٢٩) سقط من: الأصل.(٣٠) فى م: "الفسخ".