falls die Frau behauptet, sie habe die Erlaubnis erteilt, und die Erben des Ehemannes dies bestreiten, so ist ihre Aussage maßgeblich; denn dies ist eine Meinungsverschiedenheit über eine Angelegenheit, die sie selbst betrifft und von ihrer Seite ausgeht, daher ist ihre Aussage hierbei maßgeblich, so als ob sie uneins über ihre Absicht bei etwas wären, bei dem ihre Absicht von Bedeutung ist. Zudem beansprucht sie die Gültigkeit des Vertrages, während sie dessen Nichtigkeit beanspruchen, und der äußere Anschein spricht für sie.
Abschnitt: Bezüglich der Geistesgestörten: Wenn sie zu denjenigen gehört, die zur Heirat gezwungen werden könnten, wenn sie zurechnungsfähig wäre, so ist ihre Verheiratung durch denjenigen zulässig, der die Befugnis zum Zwang hat; denn wenn er die Befugnis hat, sie bei Zurechnungsfähigkeit und Ablehnung zu zwingen, so ist dies bei deren Fehlen umso eher der Fall. Wenn sie jedoch zu denjenigen gehört, die nicht gezwungen werden können, so unterteilt sie sich in drei Gruppen: Die erste ist, dass ihr Vormund der Vater oder sein Testamentsvollstrecker ist, wie bei der volljährigen Thayyib. Für ihren Vormund ist es zulässig, sie zu verheiraten. Dies erwähnte al-Qadi, und es ist das Offensichtliche aus den Worten von al-Khiraqi; denn er hat dem Vater die Verheiratung des geistig Zurückgebliebenen zugesprochen, da ist die Frau umso eher einzustufen. Dies ist die Ansicht von al-Shafi'i und Abu Hanifa. Abu Bakr untersagte dies; denn es handelt sich um eine Vormundschaft mit Zwangsbefugnis, und über die Thayyib besteht keine Zwangsvormundschaft. Die erstgenannte Ansicht ist korrekter; denn die Zwangsvormundschaft entfiel bei der zurechnungsfähigen Frau aufgrund ihres eigenen Urteilsvermögens, da sie über unmittelbare Lebenserfahrung und Urteilskraft verfügt, während es sich hier anders verhält. Dasselbe Urteil gilt für die minderjährige Thayyib, wenn wir sagen, dass bei ihr keine Zwangsbefugnis besteht, sofern sie zurechnungsfähig wäre. Die zweite Gruppe: Dass ihr Vormund der Herrscher (al-Hakim) ist. Hierzu gibt es zwei Ansichten: Die erste besagt, dass er sie unter keinen Umständen verheiraten darf; denn dies ist eine Zwangsvormundschaft, und sie steht niemandem außer dem Vater zu, so wie es bei ihrem Zustand der Zurechnungsfähigkeit der Fall wäre. Die zweite besagt, dass er sie verheiraten darf, wenn bei ihr das Verlangen nach Männern hervortritt, egal ob sie volljährig oder minderjährig ist. Dies ist die Wahl von Ibn Hamid und Abu al-Khattab und die Ansicht von Abu Hanifa; denn sie hat ein Bedürfnis danach, um den Schaden des Verlangens von ihr abzuwenden, sie vor Unzucht zu bewahren und Unterhalt, Versorgung, Keuschheit und den Schutz ihrer Ehre zu erlangen. Da es keinen Weg zu ihrer Zustimmung gibt, wurde ihre Verheiratung erlaubt, wie bei der Thayyib und ihrem Vater. Ebenso sollte er befugt sein, sie zu verheiraten, wenn medizinische Experten sagen, dass ihr Leiden durch die Heirat vergeht; denn dies gehört zu ihren größten Interessen. Al-Shafi'i sagte: Er darf eine Minderjährige unter keinen Umständen verheiraten, darf aber die Volljährige verheiraten, wenn medizinische Experten sagen, dass ihr Leiden durch die Heirat vergeht. Wir entgegnen: Der Grund, der die Heirat erlaubt, ist auch bei der Minderjährigen vorhanden, daher wurde ihre Heirat erlaubt, wie bei der Volljährigen, wenn bei ihr das Verlangen nach Männern hervortritt. In ihrer Heirat liegt ihr Interesse und die Abwendung ihres Bedürfnisses, was dem ähnelt, wenn Experten sagen, dass es ihr Leiden beseitigt. Ihr Verlangen erkennt man an ihrer Rede und an Begleitumständen, wie etwa dem Nachstellen von Männern, ihrer Neigung zu ihnen und Ähnlichem. Die dritte Gruppe: Diejenige, deren Vormund jemand anderes als der Vater oder der Herrscher ist. Al-Qadi sagte: Niemand außer dem Herrscher darf sie verheiraten, so dass ihr Urteil dem der zweiten Gruppe entspricht, gemäß dem, was wir dargelegt haben. Abu al-Khattab sagte: Sie dürfen sie in dem Zustand verheiraten, in dem der Herrscher die Verheiratung seiner Schutzbefohlenen veranlassen darf. Dies ist die Ansicht von Abu Hanifa; denn ihre Vormundschaft ist der Vormundschaft des Herrschers vorangestellt, daher wurden sie ihm bei der Verheiratung vorgezogen, so als wäre sie zurechnungsfähig. Der Grund für die Ansicht von al-Qadi ist, dass der Herrscher ihr Vormund hinsichtlich ihres Vermögens ist, nicht sie, weshalb er ihr Vormund an ihrer Stelle ist, wie bei der Verheiratung ihrer Sklavin, und weil dies die Abwendung eines offenkundigen Bedürfnisses ist, was dem Herrscher obliegt, wie die Abwendung von Hunger und Nacktheit. Wenn sie einen Vormund für ihr Vermögen hat, darf dieser sie nicht verheiraten; denn er hat keine Vormundschaft hinsichtlich ihrer Heirat. Das Urteil über ihre Verheiratung entspricht dem Urteil über diejenige, deren Vormund jemand anderes als der Vater oder der Herrscher ist, so wie wir es erwähnt haben.
1123 – Rechtsfrage: Er sagte: (Und wenn er seine Tochter ohne die Brautgabe ihresgleichen verheiratet, steht die Ehe mit der genannten [Brautgabe] fest. Und wenn dies jemand anderes als der Vater tut, steht die Ehe fest, und sie hat Anspruch auf die Brautgabe ihresgleichen.)
Zusammenfassend: Dem Vater steht es zu, seine Tochter ohne die Brautgabe ihresgleichen zu verheiraten, ob sie nun Jungfrau oder Thayyib, minderjährig oder volljährig ist. Dies ist die Ansicht von Abu Hanifa und Malik. Al-Shafi'i sagte: Das steht ihm nicht zu, und wenn er es doch tut, so steht ihr die Brautgabe ihresgleichen zu; denn es handelt sich um einen entgeltlichen Vertrag, bei dem es nicht erlaubt ist, unter den Wert der Gegenleistung zu gehen, wie beim Verkauf, und weil dies eine Nachlässigkeit hinsichtlich ihres Vermögens darstellt, wozu er nicht befugt ist. Wir entgegnen: Umar, möge Allah mit ihm zufrieden sein, hielt eine Ansprache...
(35) Im Original: "mukhtassin". (36) Im Original: "bi-huṣūl". (37) In A: "fīhā". (38) In M: "ka-ḥall". (39) In M: "bi-tazawwujihā".
كانت المرأةُ ادَّعَتْ أنَّها أَذِنَتْ فأنكَرَ وَرَثةُ الزَّوْجِ، فالقولُ قولُها؛ لأنَّه اخْتلافٌ فى أمرٍ يَخْتَصُّ (٣٥) بها، صادرٌ من جهَتِها، فالقولُ قَوْلُها فيه، كما لو اخْتَلَفُوا فى نِيَّتها فيما تُعْتَبَرُ فيه نِيَّتُها، ولأنَّها تَدَّعِى صِحَّةَ العَقْدِ، وهم يَدَّعُونَ فَسادَه، فالظَّاهرُ معها.
فصل: فى المَجْنُونةِ، إن كانت مِمَّنْ تُجْبَرُ لو كانت عاقلةً، جاز تَزْوِيجُها لمن يَمْلِكُ إجْبارَها؛ لأنَّه إذا مَلَكَ إجْبارَها مع عَقْلِها وامْتِناعِها، فمع عَدَمِه أوْلَى. وإن كانت ممَّن لا يُجْبَرُ، انْقَسمت ثلاثةَ أقسامٍ؛ أحدها، أن يكونَ وَلِيُّها الأبَ أو وَصِيَّه، كالثَّيِّب الكبيرةِ، فهذه يجوزُ لوَلِيِّها تَزْويجُها. ذكره القاضى. وهو ظاهرُ كلام الْخِرَقِىِّ؛ لأنَّه جَعَلَ للأبِ تزويجَ المَعتُوهِ، فالمرأةُ أَوْلَى. وهذا قولُ الشافعىِّ، وأبى حنيفةَ. ومَنَعَ منه أبو بكرٍ؛ لأنَّها وِلايةُ إجْبارٍ، وليس على الثيِّبِ وِلايةُ إجبارٍ. والأوَّلُ أصَحَّ؛ فإنَّ وِلايةَ الإجْبارِ إنَّما انتفَتْ عن العاقلةِ لرَأْيِها، لحُصُولِ (٣٦) المباشَرةِ منها (٣٧) والخِبْرةِ، وهذه بخلافِ ذلك. وكذلك الحكمُ فى الثيبِ الصغيرةِ، إذا قُلْنا بعَدَمِ الإجبارِ فى حَقِّها، إذا كانت عاقلةً. القسم الثانى، أن يكونَ وَلِيُّها الحاكمَ، ففيها وَجْهان؛ أحدهما، ليس له تَزْويجُها بحالٍ؛ لأنَّ هذه وِلايةُ إجْبارٍ، فلا تَثْبُتُ لغيرِ الأبِ، كحالِ (٣٨) عَقْلِها. والثانى، له تزويجُها إذا ظَهَرَ منها شَهْوةُ الرِّجالِ، كبيرةً كانتْ أو صغيرةً. وهو اختيارُ ابن حامد، وأبى الخَطَّابِ، وقولُ أبى حنيفةَ؛ لأنَّ بها حاجةً إليه لدَفْعِ ضَرَرِ الشَّهْوةِ عنها، وصِيانَتِها عن الفُجُورِ، وتَحْصِيلِ المَهْرِ والنَّفَقةِ، والعَفافِ، وصِيَانةِ العِرْضِ، ولا سَبِيلَ إلى إذْنِها، فأُبِيحَ تَزْويجُها، كالثَّيِّبِ مع أبِيها. وكذلك ينبغِى أن يَمْلِكَ تَزْويجَها إن قال أهلُ الطِّبِّ: إن عِلَّتَها تَزُولُ بتَزْوِيجِها (٣٩)؛ لأنَّ ذلك من أعْظَمِ مصالِحها. وقال الشافعىُّ: لا يَمْلِكُ تَزْويجَ صغيرةٍ بحالٍ، ويملكُ تَزْويجَ الكبيرةِ إذا قال أهْلُ الطِّبِّ إنَّ عِلَّتَها تزولُ بتَزْويجِها (٣٩). ولَنا، أَنَّ المَعْنَى المُبِيحَ للتَّزْويج وُجِدَ فى حَقِّ
(٣٥) فى الأصل: "مختص".(٣٦) فى الأصل: "بحصول".(٣٧) فى أ: "فيها".(٣٨) فى م: "كحل".(٣٩) فى م: "بتزوجها".