1129 - Problem: Er sagte: (Wenn der erste von beiden unbekannt ist, werden beide Eheschließungen aufgelöst.)
Zusammenfassend lässt sich sagen: Wenn der erste von beiden unbekannt ist, macht es keinen Unterschied, ob die Art und Weise ihres Zustandekommens nicht bekannt ist, ob bekannt ist, dass eine vor der anderen geschah, ohne dass man sie jedoch im Einzelnen identifizieren kann, oder ob man sie zunächst identifizierte und dann Zweifel aufkamen. Das Urteil in all diesen Fällen ist einheitlich, nämlich dass der Richter beide Eheschließungen auflösen muss. Dies wurde von Ahmad in der Überlieferung der Gemeinschaft (al-Jama'a) explizit dargelegt. Danach kann sie heiraten, wen sie will, sei es einen der beiden oder jemand anderen. Dies ist die Auffassung von Abu Hanifa und Malik. Von Ahmad gibt es eine weitere Überlieferung, wonach das Los zwischen beiden gezogen werden soll: Wem das Los zufällt, dessen Partner wird zur Scheidung angewiesen. Danach erneuert derjenige, dem das Los zufiel, seine Eheschließung. Wenn sie seine Ehefrau war, schadet ihr die Erneuerung der Eheschließung nicht. Wenn sie jedoch die Ehefrau des anderen war, so ist sie durch seine Scheidung von ihm geschieden und wird durch seine zweite Eheschließung zur Ehefrau dieses Mannes. Denn das Los dient der Unterscheidung der Rechte bei Gleichheit, ähnlich wie bei einer Reise mit einer seiner Ehefrauen, der Festlegung, bei wem die Nacht verbracht wird, oder der Bestimmung von Anteilen bei einer Aufteilung. ath-Thawri und Abu Thawr sagten: Die Autorität (Sultan) zwingt beide dazu, dass jeder von ihnen eine Scheidung ausspricht; weigern sie sich, so trennt er zwischen ihnen. Dies kommt unserer ersten Auffassung nahe, da die Durchführung des gültigen Vertrags unmöglich wurde und somit die Beseitigung des Schadens durch eine Trennung notwendig wurde. asch-Schafi'i und Ibn al-Mundhir sagten: Die Eheschließung ist bereits aufgelöst, da ihre Durchführung unmöglich wurde. Dies ist nicht korrekt, denn ein gültiger Vertrag wird nicht allein durch seine Problematik nichtig, ähnlich wie wenn sich Käufer und Verkäufer über die Höhe des Preises uneinig sind; der Vertrag erlischt nicht ohne seine Auflösung, genauso ist es hier. [Es wurde] von Shurayh, Umar ibn Abd al-Aziz und Hammad ibn Abi Sulayman überliefert, dass sie die Wahl hat und derjenige, den sie wählt, ihr Ehemann ist. Dies ist nicht korrekt, da einer von beiden nicht ihr Ehemann ist; daher hat sie keine Wahl zwischen ihnen, so als hätte nur einer von ihnen den Vertrag geschlossen oder als ob es für einen Mann bezüglich seiner Ehefrau unter den Frauen oder für eine Frau bezüglich ihres Ehemannes zweifelhaft wäre. Es sei denn, sie meinen mit ihrer Aussage, dass sie, wenn sie einen von ihnen wählt, von dem anderen getrennt wird und der Gewählte dann die Eheschließung mit ihr vollzieht. Dies ist gut, denn die Trennung von einem von ihnen macht die Trennung von beiden und die Auflösung einer der beiden Eheschließungen überflüssig. Wenn sie sich weigert zu wählen, wird sie nicht dazu gezwungen. Ebenso verhält es sich, wenn das Los zwischen beiden gezogen wird und es einem von ihnen zufällt: Sie wird nicht zu seiner Eheschließung gezwungen, da nicht bekannt ist, dass er ihr Ehemann ist. Somit bleibt die Auflösung beider Eheschließungen zwingend, und sie kann, falls noch kein Beischlaf stattgefunden hat, sofort jemanden von ihnen oder jemand anderen heiraten. Wenn einer von ihnen den Beischlaf mit ihr vollzogen hat, darf sie nicht heiraten, bis ihre Wartezeit (Idda) aufgrund seines Beischlafs abgelaufen ist.
(1) In a, b Zusatz: „von“. (2) Im Original, a, b: „Zweifel“ (Tashakkuk). (3) Im Original: „seine Ehefrau“. (4) Ausgefallen in: Original, a, b. (5) In m: „die Unterscheidung“ (Tamyīz). (6) In m: „bezüglich der Rechte“. (7) Im Original, a: „und es wurde überliefert“. (8) Ausgefallen in: m.
١١٢٩ - مسألة؛ قال: (فَإِنْ جُهِلَ (١) الأَوَّلُ مِنْهُمَا، فُسِخَ النِّكَاحَانِ)
وجملةُ ذلك أنَّه إذا جُهِلَ الأوَّلُ منهما، فلا فَرْقَ بين أن لا يُعْلَمَ كَيْفِيَّةُ وُقُوعِهِما، أو يُعْلَمَ أَنَّ أحَدَهما قَبْلَ الآخَرِ لا بِعَيْنِه، أو يُعْلَمَ بعَيْنِه ثم يُشَكَّ (٢)، فالحكمُ فى جَمِيعِها واحدٌ، وهو أن يَفْسَخَ الحاكمُ النِّكاحَيْنِ جميعًا. نَصَّ عليه أحمدُ، فى رِوايةِ الجماعةِ. ثم تَتَزَوَّجُ مَنْ شاءت منهما أو من غيرهِما. وهذا قولُ أبى حنيفةَ، ومالكٍ. وعن أحمدَ روايةٌ أُخْرَى، أنَّه يُقْرَعُ بينهما، فمَن تَقَعُ له القُرْعةُ أُمِرَ صاحِبُه بالطَّلاقِ، ثم يُجَدِّدُ القارِعُ نِكاحَه، فإن كانت زَوْجَتَه (٣)، لم يُضِرْهُ تَجْدِيدُ النِّكاحِ شيئا، وإن كانت زَوْجةَ الآخَرِ، بانَتْ منه (٤) بطَلاقِه، وصارت زَوْجةَ هذا بعَقْدِه الثانى؛ لأنَّ القُرْعةَ تَدَخُّلٌ بِتَمَيُّزِ (٥) الحُقُوقِ (٦) عندَ التَّسَاوِى، كالسَّفَرِ بإحدى نِسائِه، والبَداءةِ بالمَبِيتِ عند إحْداهُنَّ، وتَعْيِينِ الأنْصِباءِ فى القِسْمةِ. وقال الثَّوْرِىُّ، وأبو ثَوْرٍ: يُجْبِرُهُما السُّلْطانُ على أن يُطَلِّقَ كلُّ واحدٍ منهما طَلْقةً، فإن أبَيَا فَرَّقَ بينهما. وهذا قريبٌ من قَوْلِنا الأوَّلِ؛ لأنَّه تَعَذَّرَ إمْضاءُ العَقْدِ الصحيحِ، فوَجَبَ إزالةُ الضَّرَرِ بالتَّفْرِيقِ. وقال الشافعىُّ، وابنُ الْمُنْذِرِ: النِّكاحُ مَفْسوخٌ؛ لأنَّه تَعَذَّرَ إمضاؤه. وهذا لا يَصِحُّ؛ فإنَّ العقدَ الصحيحَ لا يَبْطُلُ بمُجَرَّدِ إشْكالِه، كما لو اخْتَلَفَ المُتَبايِعانِ فى قَدْرِ الثَّمَنِ، فإنَّ العَقْدَ لا يَزُولُ إلَّا بِفَسْخِه، كذا ههُنا. [وقد رُوِىَ] (٧) عن شُرَيْحٍ، وعمرَ بن عبدِ العزيزِ، وحَمَّادِ بن أبى سليمان، أَنَّها تُخَيَّرُ، فأيَّهما اخْتارَتْه فهو زَوْجُها. وهذا غيرُ صحيحٍ؛ فإنَّ أحدَهما ليس بزَوْجٍ لها، فلم تُخَيَّرْ بينهما، كما لو لم يَعْقِدْ إلَّا أحَدُهما، أو (٨) كما لو أشْكَلَ على الرَّجُلِ
(١) فى أ، ب زيادة: "من".(٢) فى الأصل، أ، ب: "تشكك".(٣) فى الأصل: "زوجه".(٤) سقط من: الأصل، أ، ب.(٥) فى م: "التمييز".(٦) فى م: "بالحقوق".(٧) فى الأصل، أ: "وروى".(٨) سقط من: م.