Bepflanzung abgerissen wird, so nimmt er Rückgriff bei seinem Teilhaber hinsichtlich der Hälfte des Bauwerks und der Bepflanzung. Dies erwähnte al-Scharīf Abū Dschaʿfar und Abū al-Chattāb überlieferte es vom Qādī. Abū Yūsuf und Muhammad ibn al-Hasan sagten: Er hat kein Recht auf Rückgriff bei ihm in irgendeiner Form(30); denn er hat aus eigenem Entschluss gebaut und gepflanzt, daher nimmt er keinen Rückgriff für die dadurch entstandene Minderung bei einem anderen, so als ob er auf seinem eigenen Grundbesitz gebaut hätte. Wir entgegnen: Diese Teilung ist einem Verkauf gleichgestellt. Denn zwei Häuser werden nicht durch eine Teilung der Erzwingung (Qisma al-idschbār) geteilt, sodass jedes von ihnen ein Anteil ist, sondern sie werden nur durch gegenseitiges Einvernehmen (Tarādī) derart geteilt, weshalb sie rechtlich wie ein Verkauf zu behandeln sind. Wenn er ihm das Haus vollständig verkauft hätte und sich dann herausstellte, dass es rechtlich beansprucht wurde, würde er für das gesamte Bauwerk Rückgriff bei ihm nehmen; verkauft er ihm also die Hälfte, nimmt er hinsichtlich der Hälfte Rückgriff. Dasselbe gilt für jede Teilung, die wie ein Verkauf abläuft, nämlich die Teilung durch gegenseitiges Einvernehmen, wie diejenige(31), bei der eine Gegenleistung (ʿIwad) erfolgt, oder Dinge, deren Teilung aufgrund eines Schadens nicht erzwungen werden kann, und Ähnliches. Was jedoch die Teilung der Erzwingung angeht: Wenn sich herausstellt, dass der Anteil eines der beiden nach dem Bau oder der Bepflanzung darauf rechtlich beansprucht wurde und daraufhin der Bau abgerissen und die Bepflanzung entfernt wurde, so gilt, falls wir sagen: „Die Teilung ist ein Verkauf“, das entsprechende Urteil auch hier. Sagen wir jedoch: „Sie ist kein Verkauf“, so nimmt er keinen Rückgriff; denn sein Teilhaber hat ihn nicht dazu verleitet, und es hat kein Verkauf von seiner Seite stattgefunden, sondern er hat lediglich sein Recht von dessen Recht ausgeschieden, weshalb er nicht für das haftet, was er dort investiert hat. Dies ist das, was die Ansicht unserer Gefährten (Aschāb) erfordert.
Abschnitt: Wenn die Erben den Nachlass des Verstorbenen untereinander aufteilen und sich dann herausstellt, dass eine Schuld auf ihm lastet, für die es keine Deckung gibt, außer aus dem, was sie aufgeteilt haben, so wird die Teilung nicht ungültig. Denn die Bindung der Schuld an den Nachlass verhindert nicht die Gültigkeit der Verfügung darüber, da sie sich ohne ihr Einverständnis daran gebunden hat. Dies ähnelt der Bindung der Schuld aus einer Körperverletzung (Dschināya) an den Körper des Täters und unterscheidet sich vom Pfand (Rahn), da sich das Recht daran mit dem Einverständnis und nach dem Willen seines Eigentümers gebunden hat. Dementsprechend sagt man zu den Erben: Wenn ihr wollt, begleicht die Schuld, während die Teilung bestehen bleibt; und wenn ihr euch weigert(34), wird die Teilung aufgehoben und der Nachlass zur Tilgung der Schuld verkauft. Wenn einer von ihnen zustimmt und der andere sich weigert, wird der Anteil des sich Weigernden allein verkauft, und der Anteil des Zustimmenden bleibt, wie er ist. Wenn es dort eine testamentarische Verfügung gab
(29) Nicht im Original enthalten. (30) Im Original ausgelassen. (31) In M: "al-ladhī". (32) In B, M: "yunqal". (33) In B, M: "yataʿallaqu". (34) In B, M: "shi'tum". (35) In B, M: "kāna".
غَرْسُه، فإنَّه يَرجعُ على شَريكِه بنصْفِ البِناءِ والغَرْسِ. ذكرَه الشَّريفُ [أبو جَعْفرٍ] (٢٩)، وحَكاه أبو الخَطَّابِ عن القاضى. وقال أبو يوسفَ، ومحمدُ بنُ الحَسنِ: ليس له الرُّجوعُ عليه بشىءٍ (٣٠)؛ لأنَّه بنَى وغَرَسَ باخْتيارِ نَفْسِه، فلم يَرْجِعْ بنَقْصِ ذلك على غيرِه، كما لو بَنَى فى مِلْكِ نفسِه. ولَنا، أنَّ هذه القِسْمةَ بمَنْزلةِ البَيْعِ؛ فإنَّ الدَّارَيْنِ لا يُقسَمانِ قِسْمةَ إجْبارٍ على أن تكونَ كلُّ واحدةٍ منهما نَصِيبًا، وإنَّما يُقْسَمان كذلك بالتَّراضِى، فتكونُ جاريةً مَجْرَى البَيْعِ، ولو باعَه الدارَ جميعَها، ثم بانَتْ مُسْتحَقّةً، رجَعَ عليه بالبناءِ كلِّه، فإذا باعَه نِصْفَها، رجعَ عليه بنِصْفِه، وكذلك يُخَرَّجُ فى كلِّ قِسْمةٍ جاريةٍ مَجْرَى البَيعِ، وهى قسمةُ التَّراضِى، كالذى (٣١) فيه ردُّ عِوضٍ، وما لا يُجْبَرُ على قسْمتِه لضَرَرٍ فيه، ونحوِ ذلك. فأمَّا قِسْمةُ الإِجْبارِ، إذا ظهرَ نَصِيبُ أحدِهما مُسْتحَقًّا بعدَ البناءِ والغَرْسِ فيه، فنُقِضَ البناءُ، وقُلِعَ الغَرْسُ، فإن قُلْنا: القِسْمةُ بَيْعٌ. فالحكمُ فيها كذلك، وإن قُلْنا: ليستْ بيعًا. لم يَرْجِعْ؛ لأن شَرِيكَه لم يُغْرِه، ولم يَنْتَقِلْ (٣٢) إليه من جهتِه بَيْعٌ، وإنَّما أفْرزَ حَقَّه من حَقِّه، فلم يَضْمَنْ له ما غَرِمَ فيه. هذا الذى يَقْتَضيه قولُ أصحابِنا.
فصل: وإذا اقْتَسمَ الوَرَثةُ تَرِكَةَ الميِّتِ، ثم بانَ عليه دَيْنٌ لا وفاءَ له إلَّا ممَّا اقْتسَمُوه، لم تَبْطُلِ القِسْمةُ؛ لأنَّ تَعَلُّقَ الدَّينِ بالتَّرِكَةِ لا يَمْنَعُ صِحَّةَ التَّصرُّفِ فيها، لأنَّه تَعلَّقَ بها بغيرِ رِضاهم، فأشْبَهَ تَعلُّقَ دَيْنِ الجنايةِ برَقَبةِ الجانِى، ويُفارِقُ الرَّهنَ؛ لأنَّ الحقَّ تعَلَّقَ (٣٣) به برِضَى مالكِه واخْتيارِه. فعلى هذا يُقالُ للوَرَثةِ: إن شِئْتُمْ وَفَّيْتُمُ الدَّينَ والقِسْمةُ بحالِها، وإن أبَيْتُم (٣٤) نُقِضَتِ القِسْمةُ وبِيعَتِ التَّرِكَةُ فى الدَّينِ. فإن أجابَ أحدُهم، وامْتنعَ الآخرُ، بِيعَ نَصِيبُ المُمْتنِعِ وحدَه، وبَقِىَ نَصيبُ المُجيبِ بحالِه. وإن كانتْ (٣٥) ثَمَّ وَصِيَّةٌ
(٢٩) لم يرد فى: الأصل.(٣٠) سقط من: الأصل.(٣١) فى م: "الذى".(٣٢) فى ب، م: "ينقل".(٣٣) فى ب، م: "يتعلق".(٣٤) فى ب، م: "شئتم".(٣٥) فى ب، م: "كان".